《促进法》并没有对“进口”定义,但一般指从外国向美国引入一种产品(也可能是服务)。[113]
直到最近,“进口商业例外”有了一个相对清晰和直接的意思:如果被告进口货物至美国,这些交易将根据“进口商业例外”受《谢尔曼法》的管辖。如被告之外的某人进口货物到美国,则交易不属于例外的范畴。正如一个法院所说,如果“被告并没有直接将货物或者服务引入美国……他们将不能被认定为‘进口商’,也不能被认定卷入了‘进口贸易或商业行为’”。[114]“货物最终进入美国的事实并不导致被告被转化为‘进口商’,《促进法》的一般排除原则将适用。[115]进口商业例外并不适用的原因在于“被告并不是美国境内货物的进口商;相反,不同的中介商和终端消费者……才是货物的实际进口者”。
然而,美国近来的案例表明,即便涉嫌卡特尔行为的成员并不是涉案货物的直接进口商,进口商业例外或许仍将适用。
在Animal Sci.Prods一案中[116]法院审理了一个被告——来自中国的菱镁矿出口商——涉嫌密谋固定出口矿产的价格并出售给美国的客户的案例。被告主张他们的销售不构成美国反垄断法规定的进口贸易行为,因为被告自身并没有将货物带入美国。美国第三巡回法院没有认同被告的观点,并认为对决定一项交易是否被认定为“进口贸易行为”并不在于被告是否直接进口货物至美国,而在于其反竞争行为的目标是否针对进口美国的货物或服务。如法院所述,“作为直接进口商或许能满足进口贸易或商业行为例外,但是它并不是必须的前提。相反,相关的考量是被告涉嫌的反竞争行为‘是否指向一个进口市场’”[117]。(www.xing528.com)
在接下来的一个适用了Animal Pro Science一案确立的“指向进口市场”测试的判决里,维生素C反托拉斯诉讼案[118]中的法院否决了被告——中国维生素制造商们——基于《促进法》提起的动议。本案中,涉案交易里的买卖合同规定被告向美国境内的地点交付维他命C,因此,尽管实际的交易在外国发生,且当事人为外国人,但交易意图和结果是维他命直接进口至美国。原告认为这些买卖足以构成“进口商业行为”,原因是国外的维他命购买商实际上并没有接收任何涉案的货物,相反,这些货物直接从被告处运至美国。法院同意原告看法,认为这些买卖行为足够构成美国进口贸易行为,继而不受《促进法》管辖[119]。对于法院来说,以下事实极为重要:“尽管被告有时与外国商业实体缔结合同,但他们依据这些合同条款知道,维他命C被直接运至美国。”[120]法院指出如果买卖涉及的货物或服务如果没有被直接运至美国,那么这些货物的买卖行为将不是进口贸易行为。[121]在维他命C反垄断诉讼一案里,法院判决表明即使买卖行为完全是在美国海外进行,但只要被告直接将货物运抵美国,那么该买卖将被认为是进口贸易行为而受美国反垄断法管辖。
在美国境外经商的公司还必须注意到这个事实:至少已经有一个法院认定,为解释《促进法》之目的,进口商业行为可以包括卖方或买方都没有将货物最终在美国出售目的的外国货物销售行为。“通过”美国转让的货物足以使一个公司承担反垄断法责任,即使买卖任何一方都没有意图使这些货物进入美国商业,且这些货物最终事实上并没有进入美国经济。在In re薄膜晶体管型液晶显示屏Antitrust Litigation(与Nokia v.AU Optronics相关的裁定)案中,[122]原告诺基亚——一家芬兰公司——从亚洲公司购买液晶显示屏配件。被告将货物运给诺基亚在美国的子公司,存放在港口保税区(从海关的角度而言仍处于国际运输途中),继而被运到诺基亚在墨西哥的工厂组装成手机零件。在墨西哥组装后,货物被诺基亚运回美国以运给美国和国外的客户。法院认定仅货物途经美国运输这一举动,便可以满足《促进法》的“进口”要件,即使诺基亚最终将货物交付给国外的客户。[123]
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