反垄断纠纷的可仲裁性分析在中国

（一）仲裁解决反垄断纠纷条款/协议的效力

那么，如果合同的争端解决条款约定通过仲裁方式解决合同的纠纷，而相关的纠纷又与反垄断法有关，这样的约定是否有效呢？2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条只是规定了“承担民事责任”而不是“向人民法院”起诉。说明我国反垄断法立法者至少并没有排除垄断纠纷的仲裁解决方式。

根据1995年9月1日开始实施的《中华人民共和国仲裁法》第17条^[87]，如果约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，则仲裁协议无效。《仲裁法》第3条列举的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议属于超出法律规定的仲裁范围。既然发生在私人之间的反垄断纠纷^[88]不属于这些被列举的事项，既然法律没有也不可能规定“约定的仲裁事项是法律明确规定允许仲裁的事项”，既然法律没有明确规定反垄断纠纷不可以仲裁，仲裁解决垄断纠纷条款也就不能算是违反了第17条。

应该说，合同当事人的约定只要不违反我国法律的强制性规范，其效力就有可能被承认。而且，我国法律对“强制性规范”还进行了限缩解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》^[89]对《中华人民共和国合同法》第52条^[90]第5项的“强制性规定”的解释是“效力性强制性规范”。这一解释“区分了效力性强制性规范和管理性强制性规范^[91]，并区分其法律后果”。只有违反了效力性强制性规定的合同才是无效的合同；如果仅违反了管理性强制性规范，有关机关可以对当事人实施行政处罚，但合同不一定被宣告无效；如果根据立法，某一法律规范的法律后果不明确，则法官可以根据此类规范是否违反了公共秩序、善良风俗、公共利益和社会公德来进行自由裁量。^[92]既然法律没有规定通过仲裁解决垄断纠纷的协议/约定无效，那么，这种约定就没有违反效力性强制性规范；而且，并不能说仲裁解决垄断纠纷就违背了公序良俗，因此，这类约定就应该是有效的。

实践中，早在关于ED&F曼氏（香港）有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函中，我国最高人民法院答复道：尽管依照我国有关法律法规的规定，境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易，否则依照中国法律应认定为无效，但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策，应当承认和执行本案仲裁裁决^[93]。此案中，当事人违反的强制性规范属于典型的管理性强制性规范。说明即便违反我国法律的强制性规定，而这种强制性规定只是管理性的强制性规范，则不能以公共政策为由，不予以承认和执行。通过仲裁解决反垄断纠纷甚至没有违反管理性的强制性规范，因此，有关的仲裁裁决应该能够得到执行。

虽说以上的司法解释针对的是合同的无效性，但合同的每个条款其实就是一个个的小合同，因此，认定合同条款是否无效也可以此为标准。我国法律越来越限制合同无效的认定，而更加尊重当事人的意思，因此，反映当事人意志的仲裁解决条款不会被法庭轻易认定为无效，有关裁决的承认和执行能得到保证。

1986年12月2日实施的《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的决定》声明：中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。契约性和非契约性商事法律关系为“由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端”^[94]。明确排除的只有“外国投资者与东道国政府之间的争端”^[95]，而其中的“由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系”，与反垄断纠纷并不冲突。举例说明中的货物买卖、合资经营、合作经营也与反垄断纠纷关系密切。

一站式的解决方法也说明，承认仲裁条款的有效性更为合理：如果合同规定了仲裁条款，但牵涉反垄断纠纷又不能仲裁，那么，正在进行中的合同纠纷就必须中止仲裁，将有关垄断争议提交法院，等待法院的判决后，再恢复合同其他方面的仲裁。这样，从时间上来讲，要经过两个程序的时间，仲裁的快捷性尽失；同样，这也容易鼓励当事人拖延仲裁进程，影响合同仲裁的进行。

（二）区分对待国际和国内反垄断纠纷不可取

美国经历了一个从只承认国际性的反垄断纠纷的可仲裁性到承认国内反垄断纠纷的可仲裁性这一过程。中国目前为转型国家，既然我们对于内资和外资区别调整，是否也可以在目前将反垄断纠纷划分为国际、国内两种来分别对待呢？毕竟，对于国内反垄断纠纷来讲，对比诉讼，仲裁的优越性不再那么突出：选择的语言肯定是中文，选择的地点自然是中国最近，适用的法律自然是中国的法律，法庭的判决也不用在国际上得到承认和执行。但是，国内所有可以仲裁解决的纠纷，也都可以通过诉讼解决，但还是有很多的当事人愿意选择仲裁的方式，说明即使上述这些特点在诉讼中也存在，但仲裁除此之外还可以选择仲裁员，可以选择除了双方当事人居住地之外的其他场所，可以设计仲裁程序，仲裁裁决一裁终局，具有保密性等仍使得仲裁方式具有很大的吸引力。(www.xing528.com)

对于国际、国内反垄断纠纷分别对待的另一个理由是：对于国际商事仲裁的裁决，在承认和执行的过程中，法院仍有机会审查是否违反了公共利益。而对于国内仲裁，撤销裁决的申请只能由当事人作出，^[96]会缺乏监督机制。因此，国际性的反垄断纠纷可以仲裁，但国内反垄断纠纷不可以仲裁。但首先，如上所述，仲裁解决反垄断纠纷，并不违反我国法律效力性强制性规范。而且，我国法院认为，承认和执行外国仲裁机构针对违反管理性强制性规范的合同所作出的仲裁裁决，并不违反我国的公共政策，^[97]仲裁解决反垄断纠纷也并不违反公众利益。因此，我国法院不会拒绝承认和执行相关的外国仲裁裁决。而且，对于当事双方满意，但影响了公众利益的国内裁决，虽没有法院的审查，可以预见，双方的行为将进一步违反反垄断法，行政执法部门将进行干涉，其他受损害的人也可以提起民事诉讼。

虽然最高人民法院在适用《中华人民共和国仲裁法》的司法解释的《征求意见稿》中的第20条规定，国内当事人将无涉外因素的争议约定外国仲裁的，人民法院应当认定该仲裁协议无效。但正式颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》中并未出现上述规定。^[98]这说明对于没有涉外因素但国内当事人约定由外国仲裁机构仲裁的，仲裁裁决能够执行。如果国内反而不允许反垄断纠纷通过仲裁解决，那么，其结果便是，中国当事人之间会约定将有关的反垄断纠纷由一个外国的仲裁庭进行仲裁，以便将来能够执行，这从地理、语言、适用法律、费用等方面都给双方当事人增加了难度，不利于纠纷的解决。

（三）承认反垄断纠纷的可仲裁性可能出现的问题

目前，允许反垄断仲裁的都是比较发达的国家。金砖国家中，巴西规定反垄断纠纷不能仲裁，^[99]而印度、俄罗斯、南非等国的态度，目前，国内外尚没有研究。

而且，必须认识到，西方国家是国际仲裁制度的主要得益者：仲裁地点主要在西方国家，适用的多是西方国家的法律，尤其是仲裁员绝大多数是西方人。而发展中国家往往很被动，多为败诉方，绝少见到发展中国家的人士担任仲裁员，即使有，也会因水平低等原因起不了作用。“近年来亚洲国家如中国、泰国与印尼等都出过重大仲裁案件一败涂地，损失沉重外还败得很难看”；^[100]而中国企业在国际商事仲裁案件中的败诉率高达90%～95%。^[101]这不能排除仲裁员存有偏见，有学者认为，如果对仲裁没有任何强行限制，发展中国家会很快发现所有的外国合同都具有仲裁协议或者仲裁条款……那么其负面作用将是巨大的^[102]。垄断纠纷与公共利益的关系密切，如果仲裁员在保密的过程中，没有监督的情况下，不能坚持公正的立场，那么，受到影响的将不仅仅是当事双方，而是公共利益。

（四）反垄断纠纷的类型及其是否适合通过仲裁解决

《仲裁法》第2条^[103]规定，仲裁发生在平等主体的公民、法人和其他组织之间，如果涉嫌排除、限制竞争的当事一方为行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，即如果是行政垄断，就不再是发生在平等主体之间的纠纷，那么，便是不能仲裁的。当然这类的纠纷一般也不会有协议的基础，不会满足《仲裁法》第4条对于双方自愿的要求^[104]。同样由于仲裁的这种平等性和同意性，如果垄断纠纷涉及美国反托拉斯法中的“州行为”，或者欧盟竞争法中的政府行为^[105]，相信无论是当地仲裁还是在国际商事贸易中，也不能仲裁。

除了行政垄断外，根据诉求的性质和当事人之间的关系，私人反垄断纠纷可以分为四类：商业伙伴间的与合同有关的反垄断争议，包括合营者之间的横向纠纷，制造商和经销商之间、许可人和被许可人之间、特许经营者和被特许经营者之间的纵向纠纷；买卖双方之间在单笔交易中进行或不进行一项商业行为产生的争议；商事关系中一方当事人认为另一方当事人与第三方合谋通过抑制竞争对自己造成损害的争议；竞争者认为自己已经或将要被另外一个或多个竞争者侵害的争议。^[106]

这四类纠纷中，第一类和第二类有合同的基础，如果合同规定了仲裁条款，是可以仲裁的，尤其是第一类纠纷，由于当事人持续存在经营关系并且当事人具有选择有专业技能仲裁员的能力，更为适合仲裁。第三类较为复杂：如果当事人之间有仲裁协议，自是可以仲裁，但如果涉及第三方，由于不存在仲裁协议，是不能仲裁的。而第四类，由于没有仲裁协议，是不适合仲裁的。