中国反垄断民事诉讼中的证据和举证责任问题

（一）举证责任

民事诉讼法中明确规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。^[35]因此，在反垄断民事诉讼中基本的原则就是原告对其诉讼主张承担证明责任，而被告需要对抗辩和案件的反诉提供证据。无论如何，在反垄断民事诉讼中，对于一些反竞争影响明显，且被广泛承认的垄断行为原告无需再承担证明责任。在这方面，《反垄断司法解释》允许特定案件中举证责任的适用可以不与基本原则完全一致。^[36]

1.与垄断协议诉讼有关的举证责任分配。《反垄断司法解释》第7条规定的原告对于横向垄断协议和纵向垄断协议造成的反竞争影响承担举证责任是不同的。对于横向垄断协议（如固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，联合抵制交易），除非被告能够提供相反的证据，否则推定协议具有排除或限制竞争的影响存在。^[37]对于《反垄断法》第14条规定的纵向垄断协议，则不存在这样的推定。

《反垄断法》第14条规定的纵向垄断协议包括固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格。不同于横向垄断协议，最高法对《反垄断法》第14条规定的协议没有可反驳的规定。这意味着原告必须证明：①垄断协议属于《反垄断法》第14条规定；②有反竞争影响；③因垄断行为而遭受损失。因此相较于横向垄断协议的诉讼，主张这种垄断协议的证明责任更高，在下面的案件中将说明原告满足该证明责任的难度。

在关于转售价格维持（“RPM”）的第一案——Rainbow诉Johnson & Johnson（以下简称J&J）案^[38]中，法院的判决清晰地表明了原告承担证明违反《反垄断法》第14条规定的证明责任、对市场产生的消极影响，削弱或者限制了市场竞争。但是法院的立场和最高法的规定是一致，尽管判决生效时《反垄断司法解释》还没有生效。但本案充分说明了原告在主张纵向垄断协议的诉讼中为完成举证责任需要克服的障碍。本案现在已上诉至上海市高级人民法院并在等待最终的判决。

在主张横向垄断协议的诉讼请求中，原告只需要证明垄断协议属于《反垄断法》第13条第1款第1～5项的规定，以及垄断行为对其造成了损失。一旦完成了举证，就推定垄断协议有反竞争影响，被告因此承担证明这种推定不存在的举证责任。

在深圳市惠尔讯科技有限公司（简称“惠尔讯公司”）诉深圳市虫害控制协会案件^[39]中，惠尔讯公司起诉被告通过和其竞争者（即虫害控制协会的成员）签订协议的方式固定价格，限制虫害控制设备，由此给原告公司造成了损失。被告回应称其行为是符合《反垄断法》第15条第4款规定的行为（不适用《反垄断法》第13条的规定）。深圳市中级法院认可了被告引用第15条规定的辩解，并且判决支持本案中争议的协议。之后惠尔讯公司上诉至广东省高级人民法院，但是该上诉于2012年12月5日被驳回。^[40]依据之一就是惠尔讯公司作为原告未能证明指控的协议产生了反竞争的影响。

上诉法院发布该决定时，《反垄断司法解释》已经生效。法院裁决原告需要满足证明卡特尔行为产生反竞争影响似乎和《反垄断司法解释》第7条冲突。这也就引发了评论者的争论，被告是否应该承担反驳推定的证明责任？

纵观本案，笔者认为上诉法院在其推理过程中可能考虑到了《反垄断法》第15条第4款，理由是：①上诉法庭同意下级法院的判决，认定被告行为是为防止不良竞争，保护公共利益，并且所指控的协议并没有严重限制相关市场的竞争；②证明责任由此转向原告，由其证明所指控协议的反竞争影响超出了价格限制协议所保护的公共利益；③原告不能证明反竞争影响的，未能完成其举证责任。

事实上，上诉法院判决原告承担证明反竞争影响时是否是依据《反垄断法》第15条尚不能确定。《反垄断司法解释》中在原告举证责任部分对何时适用《反垄断法》第15条并没有作出规定。未来法院在这方面的考虑因素将为以后诉讼当事人主张第15条免责条款提供关键性指导。

2.与起诉滥用市场支配地位相关的举证责任分配。就《反垄断司法解释》中规定的举证责任方面，滥用市场支配地位的诉讼比垄断协议诉讼的涉及面要更广。《反垄断司法解释》第8～10条从不同的角度重点强调了滥用市场支配地位案件中的举证责任。

《反垄断司法解释》第8条在原、被告双方的举证责任分配方面规定了一些基本规则：原告必须证明被告具有市场支配地位以及所指控的行为是对《反垄断法》第17条的滥用；尽管如此，为支持其诉讼，被告仍需要证明其行为是合法正当的。虽然《反垄断司法解释》中并没有具体规定原告必须证明反竞争影响，但是从《反垄断法》第6条和一些相关案件中（例如奇虎诉腾讯案）可以发现要证明某种行为属于滥用行为，原告必须证明指控的行为产生了反竞争的影响。

《反垄断司法解释》第9条和第10条表明，最高法颁布该规定旨在减轻原告证明被告支配地位的举证责任，通常这一点对于原告都是难以实现的。第9条对公用企业作了特别规定。根据最高法第9条规定，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。《反垄断司法解释》第10条规定，原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。(www.xing528.com)

在吴晓琴诉陕西广电网络传媒集团股份有限公司（简称“陕西传媒”）案^[41]中，法院承认陕西传媒的市场支配地位，依据是它是陕西省境内唯一经合法授权经营有线电视服务的公司，占有100%的市场份额，并且对于其他企业，确实存在进入有线电视市场的法律障碍和成本障碍。这表明法庭采纳了《反垄断司法解释》第9条规定的原则：根据具体的市场结构和竞争状况认定被告是否在相关市场具有支配地位。

尽管还有很多与滥用市场支配地位有关的案件，但是因为原告方举证责任较重，使得胜诉率偏低。近期奇虎诉腾讯案就是这样的一个案件，表明即使原告拥有被告对外发布的信息可用于支持举证，但是在证明被告市场支配地位的方面还是存在巨大困难。上述的公用企业案件表明了法庭愿意在特定情况下减轻原告对于证明被告市场支配地位的举证责任，但这只是为数不多的原告能够满足证明被告滥用市场支配地位的全部举证要素的案件之一。

（二）证据规定

中国民事诉讼程序是纠问制而非抗辩制，这也就表明在中国法律规定下包括反垄断民事诉讼在内的民事诉讼当事人没有要求证据开示的权利。但是民事诉讼法规定证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。^[42]根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）^[43]，经当事人的申请，人民法院可以组织当事人在开庭前交换证据^[44]。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。^[45]

根据《证据规定》第17条，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。^[46]如果证据是反垄断执法机构在反垄断调查过程中获取的，法庭是否可以，以及如何从反垄断执法机构收集证据对诉讼当事人而言非常重要。我们将在本文的第五部分重点讨论这一问题。

反垄断民事诉讼的另一个特点就是，反垄断案件可能涉及非常复杂的问题需要专业的业务知识和经济分析能力。针对上述情况，当事人可聘请经济或者行业专家参与诉讼。

根据《证据规定》，经法庭同意，当事人可以申请1～2名具有专门知识的人（即诉讼辅助人或专家辅助人）出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对专家辅助人进行询问。当事人也可以各自申请专家辅助人出庭就相关问题进行对质。专家辅助人还可以对鉴定人进行询问。^[47]

《反垄断司法解释》对关于专家辅助人的证据规则也有类似规定。^[48]在一些反垄断民事诉讼案件中^[49]，被聘请的专家辅助人能够有助于法庭更好地理解一些专业问题。

专家辅助人不同于适用作证规定的专家证人。作为证人的专家，《民事诉讼法》规定了解案件相关信息的任何个人或者组织有在法庭作证的义务。^[50]与此相反，专家辅助人则没有这种义务，他们是当事人自愿聘请来支持己方观点的辅助人。

除此之外，《反垄断司法解释》规定当事人可以向人民法院申请，经双方当事人协商确定或者由法院指定，委托独立的专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。人民法院可以参照《民事诉讼法》及相关司法解释有关鉴定结论的规定，对市场调查或者经济分析报告进行审查判断。^[51]

因此，根据《民事诉讼法》和《证据规则》对鉴定人的规定，当一方不同意市场调查或者经济分析报告的结果，报告的制作人——“专业机构或者专业人员”必须出庭作证。“专业机构或者专业人员”接受双方当事人和当事人针对报告结果委托的具有专业知识人员的询问。如果“专业机构或者专业人员”拒绝出庭作证，法院在作出判决时将不采纳其报告。^[52]

到目前为止，《反垄断司法解释》第13条规定的独立的专业机构或者专业人员参与反垄断民事诉讼的案例尚未出现。一个原因是报告的结果一般损害一方利益而支持另一方利益，所以双方当事人在协商聘请独立的专业机构或者专业人员上很难达成一致。因此对于未来这种机制在反垄断民事诉讼法中将怎样扮演角色，我们拭目以待。