ICA评估竞争的实质性测试与效率抗辩

在本节中，我们将重点关注ICA用来评估竞争的实质性测试。本节将不涉及意大利法律对“集中”的定义，因为成员国的国家机制很大程度上遵循欧盟委员会的判例法^[247]和欧洲法院的法理，仅在涉及合资企业的处理时有例外（在下文第4节中将更详细地讨论）。

（一）“市场支配地位”标准

依据《竞争法》第6条（禁止限制自由竞争的集中），“①ICA应根据第16条对申报的集中进行评估，以确定它们是否在国内市场上形成或加强了市场支配地位，从而在持续基础上有消除或限制竞争的影响……②只要依据第16条第4款的调查表明，集中会产生第1款规定的结果，ICA应该禁止集中，或者采取必要措施防止出现这样的后果”。

意大利执法者采取的“支配地位”测试是依据第4064/89号条例制定的^[248]，《合并条例》并没有对之进行修订，而且，如下文所述，《合并条例》引入了一种新的评估标准（“严重妨碍有效竞争”），来处理没有产生或增强支配地位但限制了竞争的集中。

支配地位的概念来自于《欧盟职能条约》第102条形成的欧盟判例法。该条禁止滥用市场支配地位，对于经营者集中控制而言，支配地位被欧盟法院定义为“一个或多个企业利用自身经济实力，在某种程度上有机会独立于他们的竞争对手、客户和最终的消费者采取行动，阻止相关市场维持有效竞争的一种情形”。^[249]

通常情况下，支配地位标准主要运用于通过形成或加强单个企业支配地位而限制竞争的交易，该企业一般比紧随其后的竞争者拥有大得多的市场份额，如果缺乏足够的竞争约束，将有能力把价格提高至一个超竞争水平（所谓的“单边效应”）。ICA将考虑多种因素的影响，以确定合并是否产生这种单方面的影响。《竞争法》第6条第1款对这些因素有一个非穷尽的列示，它可能包括：供应商和用户可以获得的选择性产品、企业的市场地位、供应或市场的准入条件、相关市场的结构、国内行业的竞争情况、竞争性企业的进入壁垒以及对相关商品或服务的需求或供应的变化趋势。^[250]

（二）效率

许多司法管辖区域^[251]的大量反垄断立法都认可，合并带来的效率可以提高合并实体的实力并刺激合并实体开展有利于竞争的活动以保护消费者利益，进而抵消合并对竞争的负面影响。^[252]在美国，如果交易产生的效益能够传至消费者，即便有产生反竞争效果的担忧，集中仍会被批准；欧盟则不同，委员会多次驳回以效率为由的请求，直至《合并条例》的生效。随着欧盟委员会在集中的评估中更注重效果，并改变了其实践，特别是《横向合并指南》包含了消费者福利标准，^[253]集中的各方可以基于效率而作抗辩。^[254]

在评估交易产生的效率时，委员会在作出效率可以抵消由集中给竞争带来的不利影响的结论前，将核实是否满足以下三个条件：①效率必须使这些可能产生竞争问题的市场中的消费者受益（例如，节约生产或分配成本使得合并实体在合并后能够并愿意采用较低的价格）；②效率提高是由申报的合并直接带来的，并且具有较轻微反竞争效果的替代措施不可能达到相似的效率；③该效率是可以核实的和可能实现的。^[255]

在意大利，直到最近，即使在通过《合并条例》和《横向合并指南》后，ICA也从未接受效率能抵消给竞争带来的限制后果这一抗辩。这主要是因为，《竞争法》第6条规定的支配地位标准没有平衡当事方市场实力增强带来的负面影响与能使消费者受益的效率这二者的可能性。^[256]

然而，ICA最近的判例法显示了对经营者集中的评估向更注重结果的方式的谨慎转变（虽然还不是一种新趋势）。例如，在最近的Moby/Toremar判决^[257]中——该判决涉及意大利本岛和托斯卡纳群岛之间乘客、车辆和商品的海洋运输市场上的经营者合并——ICA首次明确了两个海上运输经营者之间的合并将赋予新实体在相关市场上非常重要的地位。接着，ICA评估了集中可能产生的效率（即各种投入和服务方面的配合，通过提高渡轮的利用率来合理配置航线的可能性）是否可以抵消合并对竞争的限制。ICA最终得出的结论是，在缺乏来自竞争对手充分竞争的约束下，新的实体不会将这些效率带来的益处传递给消费者，反而会利用它们来提高自身的经营利润。(www.xing528.com)

（三）协同效应

在高度集中（寡头垄断）的市场上，寡头垄断的两个企业之间的合并，即便不会导致单独支配的局面，但通过在合并各方自己和其他寡头垄断成员之间产生或增强共同支配地位，也可能会产生协同效应（或共同支配），进而限制竞争。在这种情况下，寡头垄断的成员可能更容易就未来的行为达成共同（默示的）的认识（尤其是提高价格或限制产量），而无需签订协议或采取《欧盟职能条约》第101条所禁止的协同做法。^[258]

继第4064/89号条例生效后，支配地位标准在何种程度上适用于共同支配一直存在争论。在NestléPerrier案^[259]中，委员会表明，将会把合并规定也适用于共同支配地位的情形，但是直到Kali und Salz案^[260]，法院才第一次裁定，《合并条例》也适用于产生或增强共同支配地位的合并情形。

随后，具有里程碑意义的Airtours判决^[261]中，欧盟普通法院确立了持续协同所必需的三个条件：①协同企业必须在很大程度上有能力监控协同的条件是否被坚持。因此应当具有充分的市场透明度，使寡头垄断中的每个成员，能够判断其他经营者是否采取了同样的策略以及他们是否保持这些策略。②为使共同支配可行，必须有足够的震慑以确保各方不偏离共同政策的诱因长期存在。寡头垄断中的每个成员必须意识到意在提高自己市场份额的竞争性很强的行为，会招来其他竞争者相同的行为，因此自己并不能从主动出击中获益。③还应该确保目前或未来的竞争者以及客户可预见的反应，不会危及协同带来的结果。^[262]

Airtours标准也被ICA用来处理寡头垄断市场的案件，许多案例涉及合并后双寡头垄断的情形。例如：①British American Tobacco/Ente Tabacchi Italiani案：合并当事方与菲利普莫里斯公司共同持有的市场份额在意大利烟草市场达到85%或95%（在第二阶段附救济措施被批准）^[263]；②Assicurazioni Generali/Toro Assicurazioni案：Generali/Toro合并后拥有45%的市场份额，与Fondiaria-Sai（35%）在一些保险市场形成共同支配地位（在第二阶段附救济措施被批准）^[264]；③Cassa Depositi e Prestiti/Snam案：CDP/Snam和Enel Rete收购后，各自在燃气配送市场达到35%和40%的份额（在第一阶段附救济措施获得批准）^[265]。此外，至少在一个案例中，ICA确定在三四个竞争者之间形成了共同支配地位，即Koninklijke Numico/Mellin案，该案涉及一些婴幼儿奶粉市场，合并将导致在Numico和Mellin（获得30%～40%的市场份额）与两个或三个其他竞争者（因集中影响的市场不同而不同）构成共同支配地位（在第二阶段附救措施被批准）。^[266]

（四）“空白”案

“空白”案件的表述是指那些由于没有形成或增强（单独或共同的）支配地位的事实，不属于第4064/89号条例或国家法律管辖范围的集中，尽管它们可能产生反竞争的效果。这通常涉及在高度集中市场上的经营者集中（例如，第三大经营者收购第二大经营者），如果当事方和寡头垄断的其他各方缺乏共同的默示认识，^[267]不会引起协同效应（共同支配地位），但是仍会“消除合并各方本来通过竞争进行的重要的相互约束，并减少对其他竞争者的竞争压力”。因此，“尽管在寡头垄断成员间，形成协同效应的可能性不大，但也会对竞争造成重大限制”^[268]。

《合并条例》中采用的新的评估标准弥补了这种明显的“空白”。依据《合并条例》第2条第3款，“严重妨碍共同市场或共同市场内大部分市场的有效竞争（特别是由于该集中产生或加强了支配地位）的企业集中，应被宣布为与共同市场不相容”。因此，根据严重妨碍有效竞争标准（SIEC），^[269]产生或加强支配地位（单独或共同）被贬低为损害竞争的主要形式。有趣的是，在《合并条例》生效以来，在不能适用支配地位标准的情况下，委员会也极少采用严重妨碍有效竞争标准来评估集中。^[270]

至于ICA的判例法，据我们所知，ICA还没有遇到过涉及寡头垄断成员不能根据共同支配标准评估的集中案件，因此，还没有此类判决。当面临一个“空白”案件时，ICA是否会扩展适用Airtours标准于没有形成协同效应的情形，或者它会由于没有产生或加强共同支配地位而批准经营者集中，尚不得而知。