近年来合并案中公共利益因素的影响

需要强调一下公共利益相关问题的背景：在南非绝大多数的申报合并都能无条件被批准。2011年2月～2012年2月间，委员会共收到291项合并申报，其中234项被无条件批准，还有一些申报被撤回。

然而，在其中附条件批准的33项合并中的22项旨在解决公共利益方面的担忧。特别是在这22项附条件合并中，有13项是为了缓解合并对就业所产生的潜在的不利影响。

一些案件中，作为公共利益因素之一的就业起着很大的作用，比如Wal-Mart/Massmart案和最近的Glencore/Xstrata案。

（一）Wal-Mart Stores Inc./Massmart Holdings Limited案^[213]

收购控制南非大零售商Massmart合并案的通过，标志着Wal-Mart成功进驻南非零售市场。尽管该合并在南非并没有引起竞争方面的担忧，但仍在南非竞争主管机构内引起激烈的讨论。合并前，在南非市场中Wal-Mart和Massmart并无竞争关系，Wal-Mart在南非的存在仅限于为其全球商店采购本地产品的小规模的分支机构。然而，工会和三家政府部门对Wal-Mart在其他国家的劳工权益记录和其采购活动对本地制造商、供销商可能产生的影响感到担忧。

这三家政府部门分别是经济发展部、贸易产业部和农林渔业部。其建议批准合并但需附条件，以保护公共利益。^[214]参与本案的工会有南非商业、饮食业和工人联合会（SACCAWU），南非成衣及纺织品工会（SACTWU），以及其他向零售部门供应产品的产业的工人组织起来的工会，及其联盟——南非工会大会（COSATU）。这些工会建议，合并只有附加一系列的公共利益条件后才能被批准，否则应予以禁止。在法庭听证过程中，合并方、介入方和委员会传唤了各自的证人。委员会也一改支持无条件合并的立场，转为支持附条件批准，^[215]原因在于在仲裁庭上提交的证据（包括在发现程序中获取的证据）与委员会之前调查的证据在很多重要方面存在出入。^[216]

在法庭审理的最后一天，为使合并得到批准，合并方提出一些承诺作为批准合并的条件，这些承诺针对的就是劳工和本地采购的问题，具体包括：①合并实体保证合并后两年内在南非不裁员；②合并实体有新的工作机会时，应优先考虑重新雇佣在2010年6月（合并协议起始时间）被裁减的503名员工；③合并实体必须设立一个旨在发展南非本地供应商，包括中小型企业的项目。该项目由合并实体筹资1亿兰特（约1千万美元），并在3年内支出。项目由合并实体管理，由它建立的委员会提供咨询意见，同时，应邀请工会代表，包括中小型企业在内的商家，以及政府人员在委员会供职。合并实体每年必须对委员会汇报工作进展。此外，合并实体必须设立培训本地供应商的项目，旨在培训如何与合并实体和Wal-Mart进行商业往来。

法庭认为，尽管就《法案》而言，合并会引起公共利益的担忧，但却因合并方作出切实承诺而得到补救。

由于某些介入方（包括政府部门和一些工会组织）对合并方作出的承诺并不满意，该案被上诉至竞争上诉法院（以下简称“上诉法院”）。但很大程度上，合并方的承诺被保留下来。由于仲裁庭的决定并未详细地说明发展项目的机制，上诉法院命令开展相关研究，“以决定使本地供应商更好地应对合并带来的挑战并从中获益的最适合的手段和机制是什么”。上诉法院想要确保，政府部门和工会对合并给南非供应商和就业所产生的影响的担忧，能通过附加条件得到妥善处理。^[217]

但需要注意的是，在法庭对Wal-Mart/Massmart一案的裁决中，对于涉及公共利益时法庭的作用，有如下一些重要表述：

法庭认为，“在合并控制中，我们要做的不是使世界更美好，而只是阻止它由于一项交易而变得更糟。”法庭还对公共利益问题陈述了一个观点，“其目的并不在于防止企业输给市场力量，而是为了保护重大的公共利益。”仲裁庭进一步认为，需要关注的一些公共利益问题“必须被置于合并的特定背景下”，且“限制在《法案》明确规定的公共利益问题内”。^[218]

上诉法院认为，本地供应商发展项目应依以下要求运行：

（1）项目的重点应是技能培训，而不是单纯地对本地制造商提供资金。因此，尽管上诉法院判令Massmart须在项目期间，即5年内，筹资最多为2亿兰特的项目资金，但应该明确，项目目标的实现不必然要求资金全部用尽。

（2）项目由合并实体进行行政管理。

（3）Massmart决定每年的支出，但需与咨询机构协商。

（4）筹集的资金用来支付项目实施中的各项花费和成本。(www.xing528.com)

（5）项目的重点应是最容易受损的企业，即中小型企业。基金既要帮助营业范围单一的微型企业群，提高它们的能力并为它们提供进入合并实体供应链的机会，也要帮助属于或不属于Massmart首选供应链开发范围的既存的或潜在的本地供应商。

（6）项目在于促使合并实体在采购必需产品或其他产品时选择本地制造商。

（7）项目应由外部审计机构审计。

（8）合并实体每年应向委员会报告。

（二）Glencore/Xstrata一案^[219]

世界最大的商品交易商嘉能可和世界第四大综合性矿业公司斯特拉塔的合并，在世界很多国家获得批准，其中也包括南非。

Eskom，South Africa’s incumbent electricity supplier，intervened in the merger proceedings，as it had concerns relating to the security and prices of thermal coal supply post merger.This is not surprising as Eskom generates approximately 95% of the electricity used in South Africa and 90% of Eskom’s electricity is generated from coal-fired power stations.

Essentially Eskom’s concerns were：

Eskom，作为南非现有的电力供应商，参与了合并过程，因其担心合并可能会产生安全问题和热能媒（thermal coal）供应价格问题。这并不奇怪，因为南非约95%的电力是由Eskom提供，而Eskom 90%的电力源于燃煤电站。

Eskom的主要忧虑在于：①交易可能会引起Eskom煤炭供应的短缺；②对Eskom供应的煤炭质量可能下降，这会对Eskom发电装备的稳定性产生不良影响，也可能出现供应中断和甩负荷；③煤炭出口可能增加，这会造成Eskom对满足其质量需求的煤炭只能以出口平价从国内购得。

法庭计划对本案进行为期5天的听证，但出人意料的是，在第一天合并方就和Eskom就一项保密协议达成一致，以缓解Eskom的担忧。但法庭并未受私人协议的约束，因此以非公开程序开庭，以确保协议条款对相关问题的解决能让自己满意。

但是，与Eskom的担忧相关，全国矿工协会（NUM）基于对以下几方面的担忧进行调解：第一点是合并引起的裁员；第二点与Eskon尤其相关，即，电力价格提升对南非能源密集型产业以及受雇于该种产业的工人的不利影响。

合并方与工会也达成了协议。其中最核心的是，合并方应对合并引起的裁员人数规定一个上限：①对技术娴熟员工的裁员不能超过80人；②对于半娴熟员工和非娴熟员工应该提供更多的保护，并且只能在合并后2年90天后裁员，且该种裁员不能超过100人；③对于被裁员的半娴熟员工和非技术员工，已建立培训基金，每一被裁员工有权得到10000兰特（大约1000美元）的资助参加被批准的培训班。

值得注意的是，在Wal-Mart/Massmart和Glencore/Xstrata两个案子中，都是合并方主动提出批准的附加条件，以减轻介入方的担忧，而不是由竞争主管机构来施加附加条件。同时，两个案子中，都是在合并方作出承诺，法庭也对处理公共利益的条件感到满意的情况下，合并才得到批准。但还不清楚，如果当事人选择进一步诉讼，法庭是否会施加这些条件。