一旦发现经营者集中“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，商务部应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的除外。[120]此外，《反垄断法》规定，对不予禁止的经营者集中，商务部可以决定“附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”。[121]商务部可以对境外合并施加同境内合并同样类型的“限制性条件”——中国合并控制领域的用语，在其他法域被称做“救济”或“承诺”。实际上，商务部认为在产品和服务市场为全球市场的情况下，其救济措施不仅与中国相关，而且还涉及全球市场。2011年，在4个附条件批准的合并决定中，有3个决定与境外合并有关。[122]2012年，商务部依旧对境外合并附加了限制性条件，6个附条件批准的合并决定中有4个涉及境外合并。[123]
在美国联合技术/古德里奇案[124]中，商务部在美国和欧盟完成其各自的审查前便作出了附加救济措施的决定，这再次表明商务部在境外合并案件中要求实施救济措施的积极姿态。总体而言，如图3所示，在过去的两年间，涉及救济措施的案件有大幅的增加。
图3 救济措施决定的数量（总计）
2013年3月27日，商务部对《关于经营者集中附加限制性条件的规定（征求意见稿）》（以下简称“《附限制性条件规定》”）公开征求意见，[125]该规定颁布后，在商务部对反竞争合并附加救济措施方面将具有全面的规定。该规定可能在今年晚些时候出台。
《附限制性条件规定》出台之前，两部与之相关的低层级的规章将继续对附加救济措施进行约束：《经营者集中审查办法》（以下简称“《审查办法》”）和《关于实施经营者集中资产或业务剥离暂行规定》（以下简称“《剥离暂行规定》”）。
根据《审查办法》第11条的规定，在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。限制性条件应当清晰明确，以便于能够充分评价其有效性和可行性。[126]《审查办法》第11条列出三种限制性条件：①剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；②参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；③结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。《审查办法》并没有对在何种情况下适用每一种救济措施进行进一步的规定，从而使得商务部拥有广泛的自由裁量权，也使集中各方在提议救济措施时拥有广泛的选择权。实践中，三种救济措施在商务部2008年8月1日至2013年3月31日作出的16个附加限制性条件的决定中都有体现。
图4 附加限制性条件决定的数量（以救济类型为分类标准）
（一）结构性救济
至今，商务部16个附加限制性条件批准决定中有4个主要涉及结构性救济，并且都是横向集中案件。
在松下/三洋案[127]中，双方在一些电池领域存在很大的重叠，商务部要求买卖双方剥离在日本的业务，同时授予买方与某一类型产品的生产相关的知识产权的使用权。在辉瑞/惠氏案[128]中，辉瑞和惠氏在猪支原体肺炎疫苗领域的重叠相当大（市场份额占49.4%，集中后赫芬达尔-赫希曼指数为2182，来自研发方面的市场进入门槛比较高），商务部要求辉瑞剥离其在中国的猪支原体肺炎疫苗业务。在Alpha v/萨维奥案[129]中，在一家私募股权基金拥有目标公司在全球唯一竞争者的情况下，商务部对其附加了结构性救济条件，要求买方剥离其在目标公司竞争者中既有的27.9%的股权。在美国联合技术/古德里奇案[130]中，由于双方电力系统领域的横向重叠以及进入相关市场较高的市场进入门槛，商务部要求古德里奇剥离其电力系统业务。同时，也要求卖方对剥离业务的购买人提供合理的技术支持，协助其进行电源系统的制造、装配、测试、维护和修理等业务，并对购买人的相关人员提供技术培训。
（二）行为性救济
大多数竞争执法机构都不倾向于适用和监管行为性救济措施，因为需要持续的时间和资源来进行监督，并且在行为性救济措施能否有效消除反竞争影响方面也存在较大的不确定性，但在商务部的16起附加限制性条件的案件中，仍有9起涉及行为性救济措施。2012年的趋势仍然如此，在2012年的附加限制性条件决定中有一半都适用了行为性救济措施。然而，据尚明局长所述，目前商务部作出的适用行为性救济措施的决定数量并不代表商务部更倾向于实施行为性救济措施。[131]
商务部附加的行为性救济措施的范围很广，从禁止性措施到义务性措施。禁止性措施包括如禁止收购竞争对手的股权、重新发布特定产品、歧视消费者、搭售产品、封锁客户等。义务性措施包括如终止与竞争对手的排他性经销协议、保留惯常合同协商程序等，此外还包括一些影响更加深远的行为性措施，如长期保持相互独立的要求等。
商务部在4起案件中附加了针对横向竞争问题的救济措施：在AB公司/英博案[132]中，虽然商务部并没有发现既存的损害，但仍认为其集中可能对中国啤酒市场的未来竞争造成影响，故商务部禁止集中双方收购某些中国啤酒厂的股权，并要求合并企业就其未来的股权结构变化向商务部进行汇报。在诺华/爱尔康案[133]中，尽管在中国存在有限的横向重叠，但商务部对诺华可能试图重新进入眼科抗炎/抗感染市场的状况表示担忧，要求诺华终止与隐形眼镜护理液市场的最大参与者之间的一项排他供应协议。在希捷/三星案[134]中，商务部发现全球硬盘市场高度集中，其采取了不同于其他国家竞争执法机构的做法（其中美国和欧盟都无条件批准了该交易），附加了复杂的行为性救济措施，主要是要求希捷将三星硬盘业务与其自身硬盘业务在至少一年的时间内保持独立。在乌拉尔/谢尔维尼特案[135]中，商务部附加了行为性救济措施以维持集中双方在中国产品销售的现状，集中双方需要继续向中国销售氯化钾，维持氯化钾产品的纯度，保持惯常的合同协商程序，并且每半年向商务部进行汇报。
商务部在5起案件中附加了针对纵向竞争法问题的行为性救济措施：在通用/德尔福案[136]中，商务部对通用接触国内汽车制造商的商业秘密、客户转换其他车零部件制造商的可能性、德尔福可能歧视中国公司而给予通用优惠待遇等问题表示了担忧，因此商务部要求通用不得歧视中国客户、必须保护客户的知识产权并不得限制客户转换其他供应商的可能性。在通用电气/神华案[137]中，商务部的担忧在于神华和通用电气有能力将神华的原料煤与通用电气的技术捆绑，从而限制竞争者获得原料煤。因此，要求双方承诺其不得将相关技术的许可与原料煤供应进行捆绑。在汉高/天德案[138]中，由于纵向竞争问题可能造成对下游客户的封锁效应，商务部要求天德化工作出承诺，确保其持续供应下游客户，集中双方承诺对所有下游客户进行非歧视的供应。在谷歌/摩托罗拉移动案[139]中，商务部附加了行为性限制条件以确保谷歌会继续免费、开放性的许可其“安卓”平台（其在中国智能手机OS市场占有74%的市场份额），并继续遵守摩托罗拉移动在通讯专利方面现有的公平、合理和非歧视的许可条件。最后，在安谋/捷德/金雅拓案[140]中，由于安谋作为处理器知识产权的许可方所具有的市场力，其可能歧视或排斥在可信执行环境（TEE）市场中的其他研发者，并且相关市场的进入门槛也比较高，因此商务部采取了同欧盟委员会类似的做法，要求安谋作出相关承诺以避免客户因依赖其知识产权而产生的封锁效应，该承诺的期限长达8年。此外，安谋还必须提供研发TEE技术所必需的相关信息，并不得通过对自有知识产权的设计来降低竞争者TEE的性能。
尽管这些行为性救济措施中大部分都类似于国外竞争执法机构做出的行为性救济措施，但有些救济措施并不是在其他法域可见的典型的行为性救济措施。尤其是维持特定产品在中国的销售现状、维持产品纯度的义务、维持合同协商程序的义务、禁止收购方收购特定竞争者任何股份，或者禁止在中国创建新产能的救济措施。不难理解的是，这些救济措施主要是针对某些非竞争性问题。
（三）综合性条件
商务部对3起备受关注的交易附加了综合性条件：在三菱/璐彩特案[141]中，由于在中国甲基丙烯酸甲酯市场存在横向和纵向竞争问题，商务部要求璐彩特将其年产能50%的部分剥离给第三方，并禁止其在5年内在中国创建任何产能。在沃尔玛/一号店案[142]中，商务部要求沃尔玛（从事实体零售业务中的“领先者”）剥离一号店第三方零售业务（由于电信增值服务许可方面的限制，外商不得在该领域控股），且明确禁止沃尔玛利用可变利益实体的架构（一种特定合同类型）控制一号店的电信增值服务业务。在西部数据/日立存储案[143]中，商务部的关注点主要集中于西部数据收购日立存储硬盘驱动业务方面。该案的公布紧随希捷/三星案[144]。由于全球硬盘驱动市场的高度集中，商务部附加了业务剥离的救济措施（与美国、欧盟管理机构做法类似），并且比美国和欧盟更进一步的是，商务部还附加了大量的行为性救济措施，要求西部数据至少在两年内不得将其业务与日立的硬盘驱动业务进行整合。
（四）与商务部协商救济措施
尽管《审查办法》在与商务部协商救济措施的程序方面进行了一些详细规定，但在《限制性条件规定》颁布之前既没有清晰的程序规定，也没有关于与商务部协商救济措施的一个明确的时间期限。实践中，商务部期望集中各方能够对救济措施提出建议。《审查办法》规定对救济措施的建议应当能够解决商务部认定的竞争问题，[145]必须以书面形式提交，且必须清晰明确，具有可行性。[146]商务部可以对其进行评议，集中各方也可对其提出的救济措施进行进一步的修改。[147]
与商务部进行救济措施的协商通常需要相对较长的时间。目前在16起附加救济措施的案件中，有两起在第一阶段的审查内结案，6起在第二阶段的审查内结案，而有8起则进入到了延长进一步审查阶段。鉴于最近存在将申报撤回并再申报的趋势，救济措施的沟通似乎花费的时间越来越长，从而在商务部无法于法定审查期限内同意拟议的救济措施时，集中各方需要考虑将申报撤回并进行重新申报。这可能会对审查的进程和期限带来重大影响。(www.xing528.com)
表5 救济措施案件审查期限
①指申报方就相关交易初次向商务部提交申报，到商务部发布其决定的总体时间。
②此日期为商务部说明的第一次收到申报的日期且在当日商务部立即开始了第一阶段的审查，但是商务部并没有明确说明此日期为第一阶段的开始日期。
③此日期为商务部说明的第一次收到申报的日期且在当日商务部立即开始了第一阶段的审查，但是商务部并没有明确说明此日期为第一阶段的开始日期。
续表
①指申报方就相关交易初次向商务部提交申报，到商务部发布其决定的总体时间。
商务部在附加救济措施方面日益增强的信心（商务部公布的16起附加救济性措施的决定中有6起是在过去的12个月内作出的）也对救济措施的协商产生了巨大影响，甚至在其他主要国家的竞争执法机构已无条件批准或附加少量救济措施的案件中商务部也同样表现如此。实践中，全球交易的交易方需要注意的是，中国的审查与其他法域的审查相比，其决定可能更加严格。例如，在希捷/三星案中，欧盟[148]和美国[149]的竞争执法机构都无条件批准了该交易，而商务部则对其附加了行为性救济措施。[150]在西部数据/日立存储案中，美国[151]和欧盟[152]附加了业务剥离的救济措施，而商务部同时适用了行为性救济措施和结构性救济措施。[153]在谷歌/摩托罗拉移动案中，欧盟[154]和美国[155]均作出了无条件批准的决定，而商务部要求谷歌在关于安卓操作系统平台和摩托罗拉移动专利的知识产权方面作出承诺。[156]
（五）救济措施的实施
法律仅对实施结构性救济措施的程序进行了规定，如业务剥离义务，而没有对行为性救济措施进行最终的全面规定。《剥离暂行规定》规定，对于行为性或综合性救济措施的实施，可参照结构性救济措施的有关规定进行。[157]
由《剥离暂行规定》规定的中国救济措施实施程序与很多其他国家的实践相一致，尤其是欧盟。商务部审查决定中会规定剥离义务人找到买方并签署剥离交易文件[158]的时限，通常为6个月的时间。[159]剥离交易必须在协议签订起的3个月内完成，但商务部有延长该期限的裁量权。[160]一个适格的买方应当：①独立于参与集中的经营者，拥有必要的资源；[161]②有意愿维护和发展被剥离业务；[162]③应当具备取得其他监管机构批准的必要条件。[163]对拟议买方参与剥离而对竞争造成的影响，商务部保留审查的权利。[164]如果剥离义务人未能如期完成自行剥离，则需任命剥离受托人来代其完成。[165]《剥离暂行规定》进一步规定了剥离义务人必须确保剥离业务的价值或资产。[166]为确保其价值，剥离义务人必须保持剥离业务与其他业务之间相互独立，并以最有利于剥离业务效益的方式对该业务进行管理，禁止聘用剥离业务员工、获取剥离业务知识产权。[167]此外，需要指定一名专门管理人对业务进行管理。[168]卖方应以公开透明的方式出售剥离业务，并协助买方进行剥离业务的交接。[169]
实践中，商务部在实施救济程序方面适用了不同的方法，在一些案件中，允许集中经营者进行自行剥离（至少在商务部任命剥离受托人之前的一段指定时间内），而在另一些案件中，商务部要求任命剥离受托人。[170]
（六）对救济措施实施的监督
《审查办法》规定，商务部有权并且将会监督救济措施的实施，参与集中的经营者应当向商务部报告其实施的进展，商务部可以责令其改正任何不符合救济措施的行为，参与集中的经营者在规定期限内未改正的，商务部可以依照《反垄断法》对其进行处理。[171]
独立的监督（剥离）受托人协助商务部监督剥离进程，并对如何挑选拟剥离业务或资产的适格买方给出建议。[172]整个剥离过程（包括自行剥离或由剥离受托人进行的剥离）必须在监督受托人的监督下进行，同剥离受托人一样，监督受托人由剥离义务人提出并经商务部批准。[173]监督受托人和剥离受托人可以是同一自然人、法人或其他组织。[174]监督受托人和剥离受托人的人选分别需要在商务部审查决定之日起的15日和30日内提出。[175]商务部审查受托人的时间不计入剥离期限之内。[176]尽管剥离义务人负责支付监督受托人和剥离受托人的报酬，但[177]监督受托人和剥离受托人须向商务部进行报告，[178]非经商务部同意，剥离义务人不得对监督受托人和剥离受托人发出指示，[179]并且剥离受托人不得与剥离义务人分享保密信息。[180]在另一些案件中，商务部要求集中双方任命一名过渡期间的经理以维持财产的价值及业务的独立性。[181]
（七）救济措施的评估及救济措施程序
尽管拟颁布的《限制性条件的规定》将对救济措施进行程序和实体方面更为详尽的规定，但《反垄断法》及其实施细则对于救济措施的程序和实体方面的指引却十分有限。由于缺乏明确和详尽的规则来规范救济措施的提出、协商、随后的实施和监管，使得集中各方及其顾问甚至商务部自身都难以有效把握整个进程。其结果是救济措施的协商往往在审查过程后期才开始，需要进行多轮的提案，并且在商务部同集中各方就救济措施达成一致意见之前会产生巨大的时间压力（或甚至需要撤回并重新提交申报）。明确的进程规划以及商务部对有关竞争问题和救济措施范围的明确及时的指示，将有助于提升商务部在救济措施程序方面的效率。此外，已适用于成熟的竞争法国家的一些概念和方法（诸如“买方先定”和“皇冠宝石”规则）将成为集中各方和商务部可选策略的有益补充。
在救济措施种类上，商务部明显倾向于行为性救济和综合性救济（特别是在谷歌/摩托罗拉移动案[182]、希捷/三星案[183]、西部数据/日立存储案[184]）。此种开放性及商务部在设计救济措施上的创造性，对于希望尽快结束交易并准备花费时间和资源去遵守行为性救济措施的申报方来说可能是个好消息，因为这能使公司在其向商务部提议的救济措施种类上表现出更多的创造性。但是，同结构性救济措施相比，这些行为性救济措施在实施和监管方面都更加困难且成本高昂。所以，这些行为性救济措施或综合性救济措施有时也会给交易各方带来相对较重的负担和不确定性。比如，会产生一个相对复杂的安排，从而给经营者带来高额的成本，尤其是当一个经营者被迫接受保持独立性的安排时，且该安排实际上阻止了交易的完成（如希捷/三星案[185]和西部数据/日立存储案[186]）。目前尚无法肯定商务部是否会继续采用这种行为性救济措施，特别是考虑到在今后可能面临监管过去附加的复杂行为性救济措施的挑战。
最后，商务部的救济措施决定并不总能给予经营者在市场条件发生变化的情况下，申请重新评估救济措施的机会。尽管商务部在一些决定中包括了复审条款，但其在另外一些决定中却没有包括该类条款。考虑到商务部附加的某些救济措施的持续时间（例如：安谋公司/捷德公司/金雅拓公司案[187]中规定的8年时间），以及市场条件变化可能需要修改或终止实施的救济措施，如果商务部将在今后所有救济措施决定中包括复审条款（《救济措施规定》征求意见稿已纳入有关内容），这会使长期性的救济措施（尤其是行为性救济措施）显得更为适当。[188]
（八）附录：禁止性决定
至今为止，商务部仅对一起交易作出了禁止性决定，即可口可乐收购汇源果汁案。[189]可口可乐公司计划的以24亿美元收购香港注册的中国汇源果汁案如获批准，将成为有史以来最大的外资企业并购内资企业的交易。商务部担心可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场的支配地位“运用”于果汁行业。虽这些在正式决定中未提及，但商务部在其新闻发言[190]中曾表示，交易完成后，将存在搭售、捆绑销售，或者其他排他性的交易而导致的价格增高、种类减少的可能性。商务部将品牌的认可度认定为影响饮料行业有效竞争的核心因素。根据商务部的调查，潜在竞争者的市场进入门槛将会显著提升。此外，商务部也表示，交易将会削减国内中小型果汁生产商参与竞争、进行有效创新的能力。加之媒体报道所称的商务部要求可口可乐公司接受一项救济措施以通过审查（要求汇源品牌仍由中方所有），表明非竞争性因素成为此项决定中的核心因素。
商务部发布的决定显示，该项交易的禁止决定是基于一项反垄断技术性评估，且并未表明中国驰名商标由外资所有为一项考量因素。然而，商务部没有公布实质证据以支持其主张，其决定本身除了宽泛的结论外，也没有包含任何证据证明存在反竞争的危害。实际上，将混合合并效应理论（商务部似乎以此作为决定的理由）作为禁止一项交易的依据是存在争议的。就存在重合的市场而言，决定缺乏对于市场份额以及作为竞争者的其他果汁生产商在竞争上被限制合并后企业能力的适当评估。至于商务部认为对国内中小型果汁生产商产生的挤压作用，决定也没有说明为何国内生产商应受到特别的保护。相反，这似乎表明商务部对国内企业（而非外国企业）的市场进入能力尤其关注。
尽管可口可乐/汇源果汁案仍是至今为止商务部作出的唯一的禁止性决定，鉴于禁止性决定在任何法域都非常重要，希望商务部在未来作出其他禁止性决定时能提供更加详尽的论证。
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