（一）相关市场的界定
界定相关市场通常是经营者集中审查的起点。然而，直到2009年4月审查三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案[25]时，商务部才开始正式界定相关市场，并且对禁止或附限制性条件批准的案例进行不同程度的推理和分析。商务部最初公布的两个决定非常简单（英博集团公司收购AB公司[26]，可口可乐公司收购中国汇源公司[27]）。未界定相关市场的原因可能在于当时国务院反垄断委员会制定的《关于相关市场界定的指南》（以下简称“《委员会指南》”）尚未颁布。
1.相关产品市场。商品属性和功能是界定相关产品市场时考察的主要因素。受美国和欧盟执法实践的启发，《委员会指南》列举了审查机关界定相关市场时应该考察的一系列因素，例如消费者转向或考虑转向其他商品的证据、商品总体特征和用途、价格差异以及销售渠道等。尽管这个列表中包含多个因素，然而我们的统计数据显示，在19个已公布的案例中有13个案例在界定相关市场时重点关注了商品的总体特征和用途。重要性远逊于商品的总体特征和用途并排在之后的因素是价格差异和销售渠道，并且没有一个案例涉及消费者转换。请见图3。
图3 界定相关产品市场时考虑的因素
2.相关地域市场。在大部分的案例中，商务部在划分相关地域市场时将中国大陆市场视作一个地域市场。这种做法似乎与事实不符，因为大部分并购都是离岸交易，只是在不同程度上对中国市场产生影响；但是中国商务部由此表现出它重点关注这些并购对国内市场造成的负面影响，这一点在与民众生活密切相关的行业以及严重依赖进口的国内行业尤为明显。在2011年乌拉尔开放型股份公司吸收合并谢尔维尼特开放型股份公司案[28]中，商务部强调中国农民对进口氯化钾的高度依赖，而在2013年丸红公司收购高鸿公司案中，商务部强调中国企业对进口大豆的依赖。这两个案例都能充分证明上述观点。请见图4：
图4 中国大陆市场与全球市场比较
与相关产品市场的分析相比，中国商务部对于相关地域市场的分析相对简单。在19个已颁布案例中，反垄断机构针对其中11个案例仅仅界定相关地域市场，但未做任何解释或者补充说明。《委员会指南》规定了分析相关地域市场时应考虑的因素，包括消费者转向或考虑转向其他地域的商品、运输成本和运输特征、选择商品的区域和销售分布以及贸易壁垒等。然而，在商务部对相关地域市场做出说明的案例中，消费者选择区域和销售分布区域是最重要的因素。此外，商务部有时也会考虑运输成本、运输特征和贸易壁垒，但是这种情形并不多见。与对产品市场的分析类似，在已经公布的案例中，商务部在界定地域市场时从未考虑消费者转换成本。请见图5：
图5 界定相关地域市场时考虑的因素
3.假定垄断者测试。假定垄断者测试（SSNIP）是一个获得广泛认可的用于界定相关市场的分析工具，经常被美国和欧盟反垄断机构运用。中国的立法者效仿成熟的反垄断制度，在《委员会指南》整个第四章详细规定了假定垄断者测试。此外，广东省高级人民法院最近也率先在奇虎360诉腾讯案中应用假定垄断者测试。然而，商务部却未曾在已公布的任何案例中使用假定垄断者测试这一分析工具界定相关市场，而基本上只借助《委员会指南》规定的、类似布朗鞋业案[29]思路的考虑因素来定义相关市场。
商务部对于假定垄断者测试持谨慎态度的原因是，判断相关市场界定方法是否有效不仅取决于分析的可靠性而且也在于其可操作性。后者对于处理日常行政事务的政府机构来讲尤为重要。
两个重要的先决条件通常决定了假定垄断者测试的可操作性：可获得的数据和可利用的人力。然而，由于各种原因中国欠缺权威可靠的市场信息。人员不足也是阻碍商务部适用假定垄断者测试的一个因素。如上文所述，对假定垄断者测试的有效应用需要大量的数据和专业知识。商务部在人员绝对数量和人员结构两方面均存在不足。商务部反垄断局在2008年《反垄断法》生效后匆忙组建。反垄断局包括六个部门共约40名职员，其中只有一个部门即经济处官员具有经济学方面的专业知识。
（二）评估经营者集中对竞争的影响：关注要点
《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》（以下简称“《竞争评估规定》”）自2011年9月5日起生效。该规定旨在明确商务部在进行竞争影响分析时应该考虑的主要因素。这是商务部颁布的有关经营者集中审查在实体方面的第一个也是唯一的规范。《竞争评估规定》第3条规定，审查经营者集中时应根据个案具体情况考察下列因素：①市场份额和对市场控制力；②市场集中度；③对市场进入和技术进步的影响；④对消费者和其他经营者的影响；⑤对国民经济发展的影响。
2008～2013年期间禁止和附条件批准的案例数据表明，商务部并非同等地重视上述每个因素。市场份额和控制力是判断合并前后市场竞争格局变化的最重要指标。对市场准入和创新的影响位居第二。市场集中程度以及对消费者和其他经营者的影响则几乎具有同等重要性。至于其他被外国公司视作产业政策和保护主义借口的宏观因素，即交易对经济发展的影响，商务部实际很少予以考虑。请见图6。
图6 商务部的主要评估标准
在本章节，我们会探讨商务部实际应用上述各个标准的方式及其对最终决策造成的影响。
1.市场份额和市场控制力。市场份额和市场控制力是商务部评估竞争时考虑的主要因素。并购交易方（在并购前后）占有的市场份额越高，就越可能引起中国商务部关注。中国商务部在定量分析市场份额和市场控制力方面已经取得长足进步。对这两个因素的分析有助于确定市场结构。实际上，公布的所有决定都包含对市场份额和市场控制力的评估。在大部分案例中，至少有一方当事人或者所有当事人的合计市场份额接近甚至超过1/2。例如，在日本三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案中，双方合并后的市场份额将达到64%。在谷歌收购摩托罗拉移动案中，商务部认为谷歌开发的安卓系统占据中国智能手机终端操作系统市场73.99%的市场份额。
此外，商务部认为，当一个经营者在并购前已经拥有较大的市场份额的情况下，即使增加很少的市场份额也会造成竞争隐患。诺华股份公司收购爱尔康公司案[30]即表明了这一点。在该案例中，爱尔康公司的眼科抗炎/抗感染化合物产品占中国市场60%以上份额，而诺华股份公司在中国市场份额不足1%。尽管并购完成后市场份额的变化微不足道，商务部仍然决定附限制性条件批准该收购案，原因在于爱尔康公司的市场份额已经相当高（高于60%），以至于反垄断法推定其具有市场支配地位，因此仅增加不到1%也会毫无疑问地增强爱尔康公司已具有的支配地位。
尽管商务部对某些并购案审查意见并不直接提到市场份额（例如，可口可乐公司收购中国汇源公司案，安谋公司、捷德公司和金雅拓公司组建合营企业案以及沃尔玛公司收购纽海控股案），但商务部的公告中对申报方的市场控制力进行了定性分析。例如，商务部认为，可口可乐公司在碳酸软饮料市场上具有支配地位。在沃尔玛公司收购纽海控股案中，沃尔玛则被定性为“全球和中国连锁超级市场的主要竞争者”，并且“在采购、仓储、产品线、门店网络、服务和物流以及品牌等方面具有竞争优势”，而益实多一号店（由纽海控股间接控制的公司）是“目前中国最大的网上超市，拥有上千个供应商，数百个品牌合作商”。更值得注意的是，中国商务部曾在公告中表示“安谋公司在家用电子产品应用处理器知识产权授权业务上具有业界公认的市场地位，拥有较强的市场控制力。”(www.xing528.com)
由此可见，市场份额和市场控制力是商务部决定设置救济条件时考虑的最重要因素。
2.市场集中度。市场集中度是描述相关市场竞争结构的一个有效方法。根据《竞争评估规定》第6条，市场集中度常用赫氏指数和行业集中度指数衡量。目前共有3个案例采用过赫氏指数。实际上，在《竞争评估规定》颁布以前，商务部已经将这种方法用于测试集中度。例如，在2009年附限制性条件批准辉瑞公司收购惠氏公司案中，商务部表示，并购后猪支原体肺炎疫苗市场的赫氏指数预计达到2182，相较于并购前增加336。
与辉瑞公司收购惠氏公司案相似，适用赫氏指数的其他两个案例（并购前或并购后）赫氏指数值也都非常高。在汉高香港与天德化工组建合营企业案中，并购前中国氰乙酸乙酯市场的赫氏指数达到4050；在联合技术收购古德里奇案中，并购后赫氏指数大约为7158，赫氏指数增量为1728。
作为在反垄断制度先进国家或地区广泛应用的市场集中度衡量工具，到目前为止赫氏指数只在3个商务部公布的决定中出现过。由此可见，赫氏指数在中国经营者集中审查的分析中还未取得重要地位。在9个附限制性条件批准的案例中，中国商务部对市场集中度进行了定性说明。我们还发现，中国商务部在使用赫氏指数方面还不够成熟。以汉高香港与天德化工组建合营企业案为例，中国商务部只分析了并购前相关市场的赫氏指数，并未提及有关并购后赫氏指数的任何数据，更不用说增量。如果赫氏指数增量小于50，在美国可能就不需要对该集中作额外的分析。
商务部目前还没有规定赫氏指数值的任何标准。成熟的反垄断体制均包括完整的指数[31]分析框架。与此不同，对于属于不集中、中度集中或者是高度集中的市场对应的赫氏指数值以及增量达到多少会引起竞争关注，商务部也没有定论。
3.对于市场准入和创新的影响。市场进入的可能性是竞争评估的一个重要考量因素。商务部频繁地采用特定标准以衡量进入市场的障碍，例如有关技术研发能力、资金实力、关键设施以及技术实力等的要求。谷歌收购摩托罗拉移动、通用电气（中国）有限公司与中国神华煤制油化工有限公司设立合营企业、联合科技收购古德里奇以及汉高香港与天德化工组建合营企业等案例体现了这一点。
在联合技术收购古德里奇案中，考虑到市场对新进竞争者的高要求和有限且不可预见的市场机会，商务部认定交流发电系统的市场准入门槛相对较高。知识产权是进入相关市场的实质性阻碍。佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司案亦表明了这一点。在此案中，商务部认为相关专利、专利技术和商业秘密对于自动络纱机上电子清纱器的研究、开发和生产扮演着至关重要的角色。考虑到相关技术已经受到知识产权（例如专利权）保护，商务部认为这一交易会为企业进入该市场设置巨大障碍。
某些行业的市场准入还与规模经济相关。在佩内洛普有限责任公司收购萨维奥纺织机械股份有限公司案中，商务部认为新进入市场的竞争者难以在短期内达到有效运营和竞争所需要的经营规模。事实上新进入竞争者的不足，也已说明市场进入的困难程度。在希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务案和西部数据收购日立存储案中，商务部发现在最近十年中市场上没有任何新的竞争者。结合其他因素考虑（例如，巨大资金投入和研发能力），商务部最终认定其他经营者竞争者极难进入硬盘驱动器市场。
商务部同样考虑并购对于产品创新的影响。例如，在西部数据收购日立存储案中，商务部的观点是，硬盘驱动器市场的竞争是保持产品创新的重要前提，排除/限制竞争的行为会显著抑制创新动力并降低硬盘驱动器产品的更新速度。商务部在此案中提出的救济要求体现了它对维持产品创新力的关注。在本案中，商务部要求西部数据在并购之后继续投资研发，以开发更多的创新型产品和技术方案。
4.对于消费者和其他经营者的影响。消费者利益在商务部的竞争性分析中也占据重要地位，因为竞争法的最终目的是保护消费者利益。换句话说，并购不能损害消费者利益。尽管在19个禁止或附条件批准的并购案决定中只有8个案例直接提及“消费者利益”，但在考量其他因素时，商务部实际上也关注可能增进消费者利益的相关因素（例如，高度集中的市场和准入障碍）。
尤其是，如果商务部在决定附条件批准经营者集中时已经有充分理由，则无需考察消费者利益。
在谷歌收购摩托罗拉移动案中，商务部指出，谷歌或将可能有动机和能力设置不合理许可条款和条件，因此该并购可能会妨碍竞争并最终损害消费者利益。在最近的嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司案中，商务部详细分析了经营者集中对铜精矿消费者影响，并且认定在集中完成之后，嘉能可的议价实力会增强，这会进一步削弱冶炼厂和加工企业的议价能力。中国商务部进一步指出，买方较弱的议价实力无法轻易抵消该集中带来的排除、限制竞争效果。
在纵向并购中，对下游生产商或者其他经营者的供应量变化可能直接影响相关行业的供应结构；因而，这样的变化可能影响相关市场的竞争状况。在三菱丽阳公司收购璐彩特国际公司案中，商务部对三菱丽阳公司利用在上游市场中的支配地位限制下游竞争者的行为表示关注。在美国通用汽车公司收购德尔福公司案中，商务部认为，“有必要消除市场集中度对德尔福向其他国内汽车制造商供货稳定性、价格和质量的潜在不良影响。”在汉高香港与天德化工组建合营企业[32]、谷歌收购摩托罗拉移动和联合科技收购古德里奇等案中，商务部都表达了类似关注。在这些并购案中，采取差别供应策略或者减少对下游生产商的供应量会直接影响当前市场的竞争格局。
5.对于国民经济发展的影响。在19个公布的案例中，商务部只在其中两个考察了经营者集中对国民经济发展影响。但是这一点并不令人意外。国民经济发展影响因素以前也曾被批评为兜底条款，甚至被视作民族产业和国内企业的保护工具。在中国到目前为止唯一遭禁止的并购案（即可口可乐收购汇源案）中，商务部作出最终决定的一个重要原因在于，“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场竞争的能力……不利于中国果汁行业的持续健康发展”[33]。同样，在乌拉尔开放型股份公司吸收合并谢尔维尼特开放型股份公司案中，中国商务部表示，考虑到中国对于氯化钾进口的依赖以及氯化钾市场的结构，申报方集中可能会对中国农产品行业造成某些负面影响。正如前述两个案例所表明的，我们认为商务部仅在特殊情况下考虑“对国民经济发展的影响”，外国投资者不必过度担心商务部就并购对国民经济发展影响方面的态度。
6.不容忽视的其他因素。除了上文提到的因素之外，《竞争评估规定》指出在评估一项并购时，“还要考虑到它对于经济效益和公共利益的影响……”[34]。这显示商务部的关注不局限于对消费者的潜在损害。在处理影响中国市场的具体问题时，各种各样的变量都可能计算在内。商务部也对伴随并购可能产生的协同效应[35]、市场封锁效应[36]（包括供应商封锁和客户封锁）以及杠杆效应[37]保持关注和警觉。最近的例子包括附条件批准丸红公司收购高鸿公司案[38]。在该交易中，交易双方的市场份额总和以及份额的增加均属适度，但是商务部显然更加重视中国过于依赖进口和国内分散的买方议价能力较弱的事实。近期嘉能可国际公司收购斯特拉塔公司案也表明商务部持有同样的关切。
在中国政府主导型的经济发展模式下，产业政策不可避免地始终支配着中国决策者的思路，并进而影响商务部的经营者集中审查决定。如果存在相关的产业监管机构，商务部会询问申报方是否取得了该产业监管机构的批准。此外，据我们了解，如果并购涉及敏感产业，根据经营者集中审查的内部规则，商务部会在作出最终决定前征求相关产业监管部门的意见。
相关利益集团游说也是普遍现象。在发布的几乎所有公告中，我们都可以发现商务部频繁地咨询相关政府机构、行业协会、申报方的主要竞争者以及上下游市场参与者。然而，正如可口可乐收购汇源案例所表明，这些看起来老套的做法的确奏效。
本部分讨论了在评估并购对竞争的潜在影响时考量的主要经济因素。我们可以预计，基于市场份额和市场控制力的结构性分析会在竞争性评估中继续发挥关键作用，当然其他因素也对商务部的决定有着一定影响。尚无证据表明任何一个单一因素会导致禁止或者附限制性条件批准并购交易。总体而言，评估并购可能造成的竞争影响时应综合考量所有相关因素。
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