商务部的决定会受到许多因素的影响。如果一项申报的合并提升了企业的市场支配力,减少了市场的竞争性,阻止了其他企业进入市场或助长了公司间的共谋行为,这项合并就可能损害消费者的利益。从另一方面而言,一项合并也能够通过降低成本而提高效率收益,增加企业生产规模的经济性以及促进剩余企业之间的竞争。这就需要反垄断机构在作出决定时平衡一项申报的合并行为所产生的得失。
(一)市场支配力
反垄断机构在评估一起合并所潜在的消极影响时,倾向于重点关注合并各方的市场支配力。那些拥有强大市场支配力的公司很可能会制定远高于竞争水平的商品价格。对申报的并购发生之前和之后的市场份额进行比较是衡量市场支配力变化的一条途径。然而,由于商务部很少在其决定中公开市场份额及集中程度,我们只能使用一个合并方是否属于世界500强企业这一判断标准作为其市场支配力的代表。如果商务部的决定受到了市场支配力因素的引导,我们会发现商务部更可能会对一项涉及世界500强企业的并购行为附加限制。
(二)横向合并与纵向合并
横向合并发生在两个互为直接竞争者的当事方之间。商务部对于横向合并的审查程序与国际反垄断审查程序较为一致。通常情况下,商务部将评估一项合并所产生的单方性及协调性效果。在所有对横向合并的审查中,对市场的界定和市场支配力的评估对于最终决定的作出具有十分重要的影响。商务部的决定似乎更依赖于对市场份额的判断,以及在较小程度上对市场集中率的判断。
纵向合并是分别位于上游市场和下游市场的当事方之间所进行的并购交易。经济学理论显示,纵向合并有助于通过消除双重边际效应以获得显著的效益提升。[14]因此,在大多数司法辖区内,纵向合并协议相较于横向合并协议所受到的审查程度要更低。例如,美国的联邦贸易委员会及司法部就针对纵向合并和横向合并制定了不同的规则指南。而中国对待纵向合并的态度却与前者迥然不同。中国对于横向、纵向及混合合并的兼并控制规则并没有明确区别。我们想要验证商务部是否更倾向于对横向合并案件附加限制。(www.xing528.com)
(三)产业政策
中国的反垄断执法机构和美国与欧盟设置的反垄断机构的一个重要的不同就是,中国的反垄断执法机构是隶属于一个政府部门的下属机构,而这一政府部门承担着广泛的监管职责。例如,商务部内部就设置有负责并购审查的反垄断局。在美国和欧盟,反垄断机构的职责更加清晰,即维持市场的竞争状态。因此,美国和欧盟的反垄断机构被普遍认为只需专注于竞争问题。而根据《反垄断法》,商务部的任务却被明确界定为包括对产业政策的考量。《反垄断法》第27条规定,商务部不仅需要评估一项并购交易对市场竞争性的影响,还需考虑其对“国民经济发展”,“技术进步”及“其他经营者”(这些其他经营者包括竞争者和消费者)的影响。如果存在潜在的反竞争效果,商务部也必须衡量“该集中是否符合社会公共利益”。
中国的执法机构是比其更为庞大的部委的组成部分,他们的决定也因此被评论者们怀疑会受到与竞争因素无关原因的影响。在许多案件决定中,产业政策发挥了更大的作用。诸如此类案件决定的其中一例,就是在谷歌收购摩托罗拉移动案中所施加的行为性限制。在美国和欧盟,谷歌收购摩托罗拉案通过了并购审查并未被施加任何限制。然而,商务部却对这起交易施加了行为性限制。作为获得批准的条件之一,谷歌同意在5年内免费提供安卓系统(Android OS),并自愿接受商务部的进一步审查。商务部作出这一决定的主要动机,就是这起发生在谷歌和摩托罗拉之间的并购交易可能会对中国的智能手机生产商,例如华为和中兴,产生不利影响,因为这些中国的智能手机生产商需要依赖谷歌的安卓系统。如果商务部的决定受到了产业政策的影响,我们则可能会发现商务部所作出的决定有利于国内企业。
(四)政治原因
由于中国的反垄断法执法机构是政府部门的下属机构,这就激起了一个疑虑,即商务部的决定会受到高级别政治官员的影响。以往,中国有时会战略性的使用经济工具以达到政治目的。[15]如果商务部的决定受到了政治上的区别对待政策的影响,我们则可能会发现商务部对于来自不同国家的合并企业作出不同的决定。
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