商务部的并购审查和救济措施

自中国的《反垄断法》实施以来，商务部的并购审查决定，尤其是那些附加限制性条件的决定，已经受到了世界范围内反垄断行业人员的广泛关注。根据商务部出版的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》^[10]，如下交易被认为是“经营者集中行为”：①经营者合并；②通过取得股权或资产的方式取得对另一经营者的控制权；③通过合同等方式取得对另一经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。商务部同时制定了营业额门槛，超过这一门槛的经营者集中行为需获得商务部的首肯。目前的营业额门槛规定如下：①参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币（约等于15亿美元或11亿欧元）或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币（约等于3.095亿美元或2.222亿欧元），并且②其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币（约等于6190万美元或4440万欧元）。许多主要的国际并购都超过了这些门槛限制，需受到商务部的强制性并购审查。

根据法律，商务部仅有义务公布那些对合并各方采取了附加限制性条件或直接禁止该项合并的案件的处理决定，而商务部对每个决定的公开披露通常都非常简洁且并未充分阐述决定背后的推理过程。与例如美国与欧盟这些制度更成熟的司法管辖区域不同，相较于上述两国拥有的诸多先例，中国商务部仅对少部分案件的处理决定作出了公布。为了进一步落实并购审查程序的公开性，商务部近期公布了截至2012年9月的“无条件批准经营者集中案件列表”。这一举措使得对包括获得无条件批准及有条件批准的所有案件建立一个数据库成为可能。然而，商务部还未公布那些在决定作出前即撤回申报的案件。根据商务部在2011年底公布的数据^[11]显示，获得无条件批准的案件占94%，有条件批准的案件占3%，而那些被合并各方撤回的案件则占3%。

自《反垄断法》实施以来，商务部在作出完全禁止决定方面一直十分谨慎。商务部仅阻止了一项并购交易，即可口可乐计划收购汇源的案件。在其他情况下，当商务部认为一项并购具有潜在的反竞争效果时，它会采取救济措施。并购救济是指一个反垄断执法机构在批准一项申报的并购之前，施加于合并各方的特定条件。并购救济可以被分为结构性救济及行为性救济。例如，反垄断执法机构可能会要求合并各方剥离部分资产。在恢复市场竞争性方面，结构性救济被认为是一项明确而简易的强制执行措施。然而，在许多合并情形中，很难达成一项妥善的剥离协议。行为性救济是指对合并企业合并后的行为进行限制的措施。例如，反垄断机构可能会要求合并企业在合并后的某段时期内不得提高价格。行为性救济被认为是一个较为昂贵的执法安排，因为反垄断机构需要对这一救济措施的执行情况进行监管。在恢复市场竞争性方面，行为性救济常被看做一种较为低效的手段，正如经济学理论所表明的，企业可能会找到许多方法以行使其市场支配力而使得行为性救济丧失效果。因此，以欧盟和美国为代表的许多司法辖区都倾向于采取结构性救济。(www.xing528.com)

根据商务部公布的数据^[12]显示，自2008年8月1日起至2012年9月30日止，商务部共审结并购交易案件474起。这些案件中的大部分（474件中的458件）获得了无条件批准。其他16项决定中包括一件完全禁止（可口可乐收购汇源案），及其余采取结构性或行为性或两者结合的救济措施的决定。采取结构性救济的案件包括西部数据收购日立存储案，佩内洛普收购萨维奥案，辉瑞公司收购惠氏公司案，松下收购三洋公司案，三菱丽阳收购璐彩特案及联合技术公司（UTC）收购古德里奇案。采取行为性救济的案件包括英博公司收购安海斯-布希公司案，通用回购德尔福案，汉高香港收购天德合资案，诺华收购爱尔康案，乌拉尔并购谢尔维尼特案，通用并购神华合资案，西部数据收购日立存储案，希捷科技收购三星电子案，谷歌收购摩托罗拉案及沃尔玛收购纽海案。^[13]