知识产权与核心设施理论探析

（一）关于知识产权的反垄断立法

从反垄断法的角度来看，知识产权作为法律所保护的一种权利，本身能够产生垄断的效果。实际上，知识产权就是法律许可的垄断。但是，如果知识产权权利人利用其掌握的知识产权控制核心技术，设置或者提高相关市场的进入障碍，使得其他经营者不能以合理的条件获得该资源，阻止潜在竞争者的进入，法律就有可能认定其构成滥用市场支配地位，排除、限制了竞争。

中国法律对滥用知识产权的反垄断还没有更具体的专门立法，目前涉及知识产权垄断问题的立法仅有《反垄断法》、《专利法》和《专利实施强制许可办法》。《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”因此，本条文明确了滥用知识产权行为属于反垄断法规制的范围。

2012年8月14日，国家工商总局颁布了《关于知识产权领域反垄断执法的指南》草案第五稿（以下简称“《知识产权指南》”）。《知识产权指南》中涉及核心设施理论的规定主要有：

1.“行使知识产权行为对竞争产生或者可能产生不利影响的情形包括，通过拒绝许可知识产权行为，控制核心技术等资源，设置或者提高相关市场的进入障碍，使得其他经营者不能以合理的条件获得该资源，阻止潜在竞争者的进入。”^[23]

2.“在下列情况下，国务院反垄断执法机构可能会认定为滥用市场支配地位：①具有市场支配地位的经营者不平等地、歧视性地拒绝许可其知识产权；②具有市场支配地位的经营者拒绝许可的知识产权是被许可人参与相关市场竞争的一项必需设施，而拒绝许可该知识产权导致被许可人不能在相关市场中进行有效竞争，并且对相关市场中的竞争和创新造成不利影响，消费者的合理需求不能得到满足。”^[24]

通过上述规定，我们可以总结出如下公式：

持有必需专利（瓶颈专利）+无正当理由拒绝向其他企业授权许可(www.xing528.com)

⇒核心设施类垄断行为

（二）专利权强制许可

专利权方面，在某些情况下，国家相关部门可以不经权利人同意，将其享有的专利权强制许可给其他企业或个人。适用强制许可的情形有很多种，作为专利权滥用的救济措施之一，其中也包含涉及垄断行为的方面。

根据《专利法》以及2012年由国家知识产权局审议通过的《专利实施强制许可办法》，具备实施条件的单位或者个人在下列情况下可以申请国家知识产权局给予其强制许可^[25]：①专利被授予之日起满3年，且自提出专利申请之日起满4年，专利权人无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；②专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为的；③在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的；④为了公共健康目的，请求给予制造取得专利权的药品并将其出口到最不发达国家或者地区的强制许可；⑤一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的。国家知识产权局给予实施前一专利的强制许可的，前一专利权人也可以请求给予实施后一专利的强制许可。

上述第二种情况即为涉及垄断行为而给予强制许可的申请条件。

（三）案例：Google案和“标准必须专利”

2012年Google支付近125亿美元购买了Motorola Mobility（MMI），MMI所有的几百个专利是达到无线连接服务和网络技术服务的行业标准所必需的。这些标准的开发和使用是许多高新技术产品的基石，在被一致通过成为行业标准后，企业能够确保一个设备或一项技术网络的某些部分能够共同无缝运作，这通常称为“互通性”。设定一项标准将为核心专利的持有者带来市场权力，因此这项专利可以被利用来收取过高的专利费用。为了避免这个问题，制定标准所涉及的技术企业需要承诺在“公平、合理和不歧视”的条款上向他人授予“标准必需专利”——也被称作FRAND条款，谷歌亦承诺过此种FRAND条款。但FTC收到投诉称，谷歌违背了此条款。经过与FTC的协商，Google接受了一份同意令，其保证将不再向联邦法院或美国国际贸易委员会请求禁令，以阻止他人使用标准必需专利。^[26]