我国《反垄断法》实施面临的滥用规制问题

《反垄断法》颁布实施后，根据国务院的“三定”方案，我国确立了由国家发展改革委员会（以下简称“发改委”）和国家工商行政管理总局（以下简称“工商总局”）负责垄断协议和滥用市场支配地位规制的实施，由商务部负责经营者集中的受理审查。^[5]根据商务部的公开信息，截止到2013年4月底，商务部反垄断局合计无条件批准经营者集中案件562起，审结各类附加限制性条件案件18起，禁止集中案件1起，合计581起。^[6]就垄断协议以及滥用市场支配地位的执法而言，除了国家发改委和工商总局的执法部门官员在相关会议上透露的一些信息及各类媒体的零星报道之外，尚无法查知两大部委查处的反垄断案件数量及具体信息。在价格协议的执法方面，国家发改委2013年初对包括三星在内的六家跨国企业从事LED面板横向价格协议行为开出高额罚单，^[7]四川省和贵州省价格执法部门针对茅台酒和五粮液酒厂从事的纵向价格协议进行高额罚款，^[8]都引起了社会广泛关注，强化了人们对于反垄断执法机构加强价格执法的认知。但是，在滥用市场支配地位规制的实施方面，迄今为止，无论是国家发改委和工商总局的官方网站还是各类媒体都鲜有引人关注的报道，显示出我国反垄断执法机构在涉及滥用市场支配地位行为执法的不力。究其原因，主要有以下几个方面：

（一）实施滥用规制的技术水平高，执法难度大

反垄断法是政策性较强的法律部分，在执法实践中对执法机构及执法人员的素质要求非常高。就滥用规制的执法而言，要判断经营者是否滥用市场支配地位，首先要界定一个相关商品市场或地域市场。界定相关市场需要借助诸如需求替代分析、供给替代分析或者“假定的垄断者测试”（SSNIP）等方法，这一过程需要运用经济学的方法对各种数据进行整理、分析。其次，界定相关市场之后，需要考察相关市场中经营者的市场份额及竞争状况等要素，判断经营者在相关市场中是否拥有支配地位。最后，对相关市场上拥有支配地位的经营者的行为进行评估，判断其是否构成滥用。由于经营者的竞争行为都具有一定的排他目的或效果，经营者的合法竞争行为和滥用之间往往并不存在必然的界限，对经营者滥用市场支配地位的推断具有很大的任意性，实践中往往取决于反垄断执法机构的主观裁量。可见，滥用市场支配地位的执法难度非常大，这是世界多数国家都将反垄断法的执法权限限定于中央事权，由统一的反垄断执法机构进行执法的重要原因。

（二）我国反垄断法执法分工标准不合理，缺乏可操作性

根据国务院的“三定”方案，就反垄断法的执法而言，发改委和工商总局的执法分工是根据违法行为是价格垄断还是非价格垄断来划分，属于价格垄断的由发改委负责实施，属于非价格垄断行为由工商总局负责实施。事实上将垄断协议和滥用市场支配地位行为的执法按照价格垄断和非价格垄断的标准缺乏合理性，因为任何垄断行为都会直接或者间接地与价格有关，将价格垄断和非价格垄断作为发改委和工商总局的执法分工标准不仅无法真正明确两者之间的权限范围，而且会导致两部委之间围绕执法权限发生交叉和重叠。为了解决反垄断执法的需要，国家发改委和工商总局都出台了《反垄断法》的配套实施细则。^[9]表面看来，两大部委按照自己的职责范围对《反垄断法》的相关条款进行了解释，但是由于其执法分工的标准在实践中根本无法操作，这必然导致两大部委在反垄断执法中的职能交叉与重叠，影响到反垄断法的实施效果。(www.xing528.com)

（三）我国反垄断执法机构缺乏执法独立性和权威性，执法水平不高

由于对执法技术和执法能力要求很高，世界主要国家一般设立专门的执法机构负责反垄断法的实施。反垄断法的监管对象多是具有很强经济势力甚至政治势力的大企业，决定了反垄断执法机关需要享有准立法权和准司法权限，并具有执法的独立性和权威性。我国《反垄断法》的实施目前主要由发改委下属的价格监督检查与反垄断局、商务部下属的反垄断局以及工商总局下属的反垄断与反不正当竞争执法局负责实施，在行政序列上属于司局级部门，明显缺乏执法的独立性和权威性。根据《反垄断法》第10条第2款规定，国务院反垄断执法机构根据需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，负责有关反垄断法的执法工作。《反垄断法》实施以来，发改委和工商总局分别出台了授权执法的程序规定，发改委确立了省级政府价格部门可以在本辖区范围内反价格垄断执法工作的“直接授权”模式，而工商总局则确立了根据具体的案件查处需要，决定是否授权省级工商行政管理部门进行反垄断执法的“个案授权”模式。^[10]由省级政府相关部门负责反垄断法执法虽然符合中国地域辽阔的实情，但很难满足对反垄断法执法技术和难度的要求，决定了我国反垄断法的执法水平仍然有待提高。

（四）对国企从事滥用行为的规制受体制和政策限制

如前所述，国企垄断是我国《反垄断法》所要面对的主要垄断问题。但是由于国企在我国经济中的特殊地位，对于国企垄断能否适用反垄断法成为实务中难以处理的问题。《反垄断法》第7条在承认国有企业及经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业的合法经营活动的同时，对其利用控制地位或专营专卖地位损害消费者利益的行为作出禁止性规定。正是这样一种模棱两可的规定给予国企一种特殊的权力，给国企的反垄断法适用隐埋下真空。在目前的我国，国企不仅承担着振兴国民经济和实现国家特定产业政策的职能，还要承担在国际上和他国的跨国企业竞争，担负着国家经济发展和技术进步的重要功能。在理论上，以国企为代表的公有制经济还是我国社会主义经济的重要基础，国企做大做强是我国长期坚持不懈的战略目标。但是，这给以反垄断法为代表的竞争政策的实施设立了屏障，在处理竞争政策和产业政策的顺序问题上，我国尚无法确立竞争政策优先的政策导向。这导致我国《反垄断法》在适用于国企垄断时受到体制和政策上的限制。