选择法院：高等法院或CAT更为有吸引力？

20.上述讨论清晰地表明，原告如若想在英国提起因卡特尔行为导致的损害赔偿诉讼，将有两个法院可供选择：①CAT；②高等法院。目前，这两类法院就下列问题有着很多关键的不同点：①可以被提起的卡特尔损害赔偿诉讼的类型；以及②两种法院行使管辖权的范围。对于欲提起卡特尔损害赔偿诉讼的原告来说，这些不同使得高等法院相较于CAT成为更加有吸引力的选择。

21.CAT作为专门的竞争法院，本应该在原告寻求私人诉讼时成为更佳的选择。然而目前事实并非如此，原因在于CAT审理这类案件有诸多限制。

22.首先，如果原告想在针对竞争主管机关相关决议的上诉结束之前提出索赔诉讼，必须先获得CAT的许可才能开始。然而，目前对CAT最核心的限制在于，根据《竞争法》第47A条的规定，只有事先存在OFT^[66]、CAT或者欧委会作出的违反英国或欧盟竞争法的决定的情况下，原告才能向该法院提起私人损害赔偿诉讼。

23.乍看起来，这种限制的严重后果并不明显。似乎可以认为，能够依赖于竞争主管机关作出的违法裁定（以及事实裁定）表明“跟进”索赔是对原告如此有利，这种限制并不会减弱CAT作为私人损害赔偿诉讼法院的吸引力。

24.然而，到了2012年秋季，这种限制CAT只能审理“跟进”损害赔偿请求的后果已经清晰，CAT作为损害赔偿诉讼法院的吸引力已经减弱。正如前面提到的，第47A条泛泛提到需要存在先前违反竞争法的裁定。虽然措辞还有些“弹性”，但上诉法院在English，Welsh and Scottish Railway Ltd v Enron Coal Services Ltd（in liquidation）（2009）案^[67]中指出，原告并不是基于任何事实都能提出违反竞争法的主张，而只能依据竞争主管当局明确裁定构成违反竞争的事实提出相应主张。CAT的唯一职能是调查损失的原因和数量^[68]，因此，依赖官方裁定在CAT诉讼程序中也就成为了一把双刃剑。

25.首先，尤其是在欧委会关于已长期实施的国际卡特尔的决议中，很多能够达到违法标准的“事实”经常——也是必要地——仅仅通过概括方式描述。对违法行为的决议很可能无法用具体的细节陈述该卡特尔行为在某国，比如在英国到底发生了什么。这个决议不大可能细化到指出目标受害者的程度，更不用说关于如何实施侵害的细节。欧委会在作出违反竞争的决议时，并不需要这些细节。并且，很多决议在作出时，欧委会也不会关注私人执行的可能性，更不用说CAT管辖的具体特点。然而，当代表受害者提出随之而来的损害赔偿诉讼时，这些细节就变得十分关键了。被告为这样的索赔聘请的聪明的辩护律师有很大的空间可以主张：原告的诉求超出法院拥有的对损失原因与数量进行调查的权限，是在寻求额外的违法索赔。

26.同样，双方当事人之间就在竞争主管机关的决议里陈述的哪些“事实”是违法裁定的根据，哪些仅仅是竞争主管机关调查时获得的资料背景或者事实再现，也存在很大的争议。同样，欧委会的决议尤其容易引起上述争论，因为它将事实放在专门的一长串“事实陈述”部分中，而违法裁定又是放在完全不同的可执行条款部分里。因此，确定原告所能依赖的竞争主管机关认定的违法裁定的范围并非易事。

27.2012年11月底，上诉法院对Emerson Electric Co v Mersen UK Portslade Ltd案^[69]的判决，使得欲在CAT提起私人损害赔偿诉讼的卡特尔受害者面临的问题更加复杂。

28.在Emerson案中，上诉法院认为，在CAT提起的损害赔偿诉讼针对的对象，不能是本身并非竞争主管机关的违法裁定相对人的任何法律实体。这个判决不仅使得欧委会有关违法决议在现行实践中固有的问题受到高度关注，而且还使得欧洲和英国的司法概念之间的显著区别更加突出。

29.从欧盟竞争法角度看，违反TFEU第101条和102条的是业务实体。TFEU第101条针对业务实体之间的协议等，第102条指的是一个或多个业务实体的滥用市场支配地位行为。在一个特定的案件中，受处罚的业务实体可能包含一个单一的企业集团下众多的附属公司，这些附属公司都受到他们母公司决定性的控制和影响，并且他们都在这个单一的经济集团里积极参与了卡特尔。

30.这种案件并不罕见，有观点认为在这些情况下欧委会有必要制裁所有相关的、组成了实施违法行为的业务实体的法律实体，或者换句话说，把它们全部作为最终违法决议的相对人。^[70]

31.然而，这并非欧委会的做法，并且理由也很充分。在这种案件中，如果在行政程序中纳入一个企业集团中的众多实体，将会使作出违法决议的程序变得特别的复杂和缓慢，并且会阻碍竞争法的实际实施。欧委会的一般做法是——已经被欧洲司法认可并且获得积极的支持——仅仅处罚最终的母公司，或者有时候加上一两个主要的负有责任的附属公司。换言之，欧委会在这个事项上有自由裁量权。它并不需要在其决议中为一个业务实体集团列明每一个积极参与卡特尔的公司。可以参考例如Mo och DomsjöABv Commission^[71]案中第95段：

在同一集团内的数个公司，在相同的管理和控制下活动，可能被认为是同一业务实体的一部分。对此，欧委会有权自己决定其作出的违法决议指向该集团结构的哪一层级最为合适。

32.简言之，从欧盟法的角度来看，完全有可能在违法的业务实体集团中，存在积极参与卡特尔的附属公司，并且在没有这些附属公司的参与之下，该卡特尔可能不会被有效实施，然而他们却并没有在欧委会的违法决议里被正式列为相对人。确实，在Mo Och案中，初审法院认为（该案审理了因纸板卡特尔被处罚的当事人的上诉），欧委会作出的违法决议中的事实陈述也表明，在该案中欧委会决议相对人以外的公司——在实质意义上——参与了卡特尔行为。^[72](www.xing528.com)

33.这又引起一个重要的问题：即使CAT并不能自由决定一个业务实体的行为是否构成对竞争法的违反，如果这些行为没有被某个竞争主管机构的决议所明确（按照Enron的说法），那么，当一个违法行为发生时，CAT能否至少决定某个特定法律实体是否构成了某个违法的业务实体的一部分？这是在Emerson案中处于危境的最为重要的原则问题。

34.Emerson案中的原告在CAT提起“跟进”诉讼寻求损害赔偿，请求赔偿其因一个涉及供应电力、机械炭和石墨产品的秘密国际卡特尔协议而遭受损失。这个卡特尔协议由欧委会披露^[73]，委员会发现这个跨欧洲的卡特尔由几个大型的跨国公司集团，通过各个集团在当地的附属公司网络来运作维持。这些集团的卡特尔行为以及其为此应承担的责任是毫无异议的：6个违法业务实体中有5个承认其责任并寻求得到欧委会宽恕。这些承认的卡特尔行为包括在英国的行为。违法决议实质上是基于这些承认的内容作出的，尤其是Le Carbone Lorraine SA承认的内容。

35.因此，Le Carbone Lorraine SA是欧委会决议中的相对人之一，也是原Emerson案中列明的被告。

36.然而，Le Carbone Lorraine SA设立在英国的附属公司Le Carbone（Great Britain）Ltd——现在被称为Mersen UK Portslade Ltd（Carbone GB）——并没有被列为相对人或者被告。尽管事实上，在欧委会冗长的决议中，已经裁定该卡特尔是由卡特尔各成员方在当地的附属公司的代表参与的会议所支持，这些所谓的“地方会议”在包括英国在内的领土内组织。^[74]该决议理由中记录着几个特殊的在英国从事违法卡特尔行为的例子，包括“Carbone Lorraine的英国附属公司”实施的行为。^[75]正如前述所言，这种做法与欧委会决议行文的方法以及业务实体的概念是完全一致的。

37.原告因此修正其索赔申请表，将Carbone Lorraine活跃的附属公司Mersen UK Portslade Ltd（Carbone GB）也作为被告。这是一个非常重要的策略性决策，因为该英国附属公司可以作为《布鲁塞尔条例》第6条所规定的“锚”被告。Carbone GB作为被告则向CAT申请驳回针对自己的索赔请求，主张欧委会的决议并不包含一个关于Carbone GB违反竞争法的有约束力的裁定，所以CAT不具有第47A条规定的管辖权。CAT以及上诉法院都认同该观点。在上诉法院，Mummery L.J.在主判决第82段主张：

责任问题已经被欧委会明确而清晰地在其决议中确定了：只可能由名字为Carbone SA的业务实体来承担违法责任，而不能将责任强加给另一个单独的被称为Carbone GB的公司。如果欧委会意图强加这样的违法责任，它需要并且也应当这样做：要么直接将Carbone GB明确列为决议可执行部分的相对人，要么将相对业务实体的概念定义为不仅包括Carbone SA，同时也包括其拥有或控制的所有的附属公司，且由于其都违反了TFEU第101条第1款而应该承担责任。但是欧委会并没有那么做。

38.这种“跟进”诉讼只能针对欧委会决议中的相对人的做法是很有吸引力的，因为欧委会提供了一个简单和清晰的责任形式。上诉法院考虑到，如果一个实体并不是欧委会决议的相对人，却要在诉讼中基于欧委会的决议承担责任，将会破坏法律的确定性原则。

39.然而，Mummery L.J.的理由也并非就肯定正确。似乎Mummery L.J.将欧委会裁定的有责任的“业务实体”等同于在判决的可执行部分被列为相对人的集团中的最终母公司（第82段）。而Aikens J.（当时用名）在Provimi Ltd v Roche Products Ltd案^[76]判决的6（8）段中表达了另一个观点，其解释到：

……欧盟竞争法中“业务实体”的内涵要广于英国法律概念中的公司实体。所以，当本决议将F.Hoffmann-La Roche AG描述为业务实体时，那么，在我看来，它包括Roche集团中在某种程度上已经“进入”或“参与”或“实施”卡特尔协议的其他公司实体。因为他们并非作为与F.Hoffmann-La Roche AG“职能上独立的实体”来运作的。

40.因此，Aikens J.的判决表明，对欧委会的决议应作广义理解，这与欧洲对业务实体概念的理解是相一致的。这种与Mummery L.J.的结论相反的结论，似乎并没有破坏法律的确定性原则。事实上，Aikens J.主张的测试反而是同该原则完全相一致的。该测试以集团内部的公司实体是否“进入”、“参与”或者“实施”卡特尔协议为标准，因为如果是的话，他们在职能上就没有作为一个独立分离的实体进行运作。将欧委会的决议视为一个整体分析时，如果构成集团一部分的某个附属公司或实体很明显是与一个国际卡特尔有关联的（即使这种关联是不知不觉的）——那么就很难理解为什么在CAT或者高等法院的诉讼程序中，不允许原告去证明一个被列为相对人的母公司在英国营业的附属公司是违法“业务实体”的一部分。这个问题，被称为“Provimi观点”，将会更详细的在下文中讨论。

41.然而，如果在Emerson案中这种方法被允许，那么几乎可以肯定，上诉法院将得出结论，该案中的最终母公司不可能是唯一组成Carbone Lorraine违法“业务实体”的法律实体。决议中的推理表明欧洲经济区的卡特尔是由受最终母公司控制的在当地营业的附属公司实施的。以欧委会在起草决议时采取的方式为理由来禁止Emerson案的原告在CAT法庭针对这些实际实施卡特尔行为的附属公司提起索赔，似乎是以牺牲提起损害赔偿请求的权利为代价，不恰当地使形式优于实体内容。

42.无论如何，能够明确的是上诉法院在Emerson中的判决的效果是，在CAT法庭，原告寻求针对国际卡特尔成员的私人损害赔偿诉讼将受到更严格的限制。至少目前来看，一个与卡特尔有关联的英国公司，如果该公司并没有作为欧委会决议的相对人，那么将其作为被告的情况仅可能发生在高等法院。还好高等法院就其管辖采取了广义的解释，以审理针对国际卡特尔成员的损害赔偿诉讼——这也是为什么作为法院，寻求索赔的跨国原告非常欢迎高等法院的原因之一。