卡特尔：从曝光到惩罚与宽恕

我们将一并考虑卡特尔的发现和处罚，因为他们是相关联的。卡特尔，从定义上讲，包含不止一个违法者。反垄断权力机关——通过美国首创，现在被很多国家效仿的一种方法——已经学会通过免于起诉（“宽大”或“赦免”^[18]）使潜在被告相互反目，并对第一个与政府合作的卡特尔成员提供其他一些好处，也给来不及成为宽大政策的申请者但与政府合作较早的企业一些较小的利益。在描述这些机制如何运作以及证明它们的有效性之前，必须首先明确在美国违反卡特尔法的惩罚和赔偿制度的一些问题。

（一）卡特尔违法行为的刑事处罚和民事赔偿

固定价格违法行为在美国要受到严惩，包括入狱、刑事罚款，可依据联邦法律提起私人民事诉讼，也可依据州法律提起政府或私人民事诉讼。

1.监禁。在美国，不只是公司，个人也要为固定价格负责，而对于这类违法行为的处罚不仅包括刑事罚金，还包括监禁。固定价格行为现在的最高刑期是10年，^[19]依据司法部门网站^[20]提供的这张表格看，被判处的平均刑期在稳步上升中。

Figure 1

2.罚款。公司罚款也一直在稳步上升。截至2012年12月，有100例被处1000万美元以上^[21]罚款的案例。为了节省篇幅，下面的表格只重现了5000万美元以上罚款的案例，有38例之多。

Figure 2^[22]

续表

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3.依据联邦法提起的私人诉讼和依据州法律提起的政府或私人诉讼。联邦刑事起诉之后通常伴随着根据联邦法和州法提起的私人民事诉讼以及州检察长提起的诉讼。通常，在后续起诉中支付的损害赔偿和罚款要超过联邦刑事起诉支付的罚金。例如，在液晶显示器行业合谋的联邦刑事检控中，有4家公司同意认罪并支付超过8.9亿美元的罚款。另一家公司接受庭审，被判有罪，被判处罚款5亿美元。该案现在在上诉之中。在后续的民事诉讼中，依据联邦法律提起的合并私人集体诉讼中，被告同意支付4.7335亿美元，并依据各州的法律，在私人集体诉讼和政府诉讼中支付超过10亿美元。然而，这些数据不包括选择不参加集体诉讼的直接购买者（例如戴尔、惠普、诺基亚、索尼等）和间接购买者（百思买、塔吉特、科斯科等）所请求的损害赔偿额。当这些诉讼都解决以后，后续民事案件所赔偿的总额可能大大超过在联邦刑事检控中被判处的罚金。

在这些后续民事诉讼中的赔偿金额如此巨大的一个原因就是和解压力极大。不仅损害赔偿额本身是3倍赔偿，而且被告对于赔偿共负连带责任，这就意味着每一个被告都有责任支付整个合谋行为所带来的全部损害赔偿，且只能减去原告已经从其他被告那里得到的赔偿^[23]。被告没有分摊请求权，意味着一个被告可能负担超过它比例的份额而无法向其他被告追索。此外，在一个诉讼中原告可以代表整个购买者集体进行索赔。这些因素结合如下：假如有100名直接购买者，每一个的损失金额是1000万美元。这就意味着集体诉讼中的索赔总额可以是10亿美元，翻三倍之后是30亿美元。假设有10名被告人，而前九名的和解总额为5亿美元。如果第十个被告起诉到法院，被告就要面临25亿美元的索赔风险，即便该被告只在销售市场中占有很少的份额。这是因为每一个被告都可能为整个合谋所造成的全部损害承担责任，只有已从其他被告那里得到的赔偿部分可被抵消。而缺乏分摊请求权意味着一个被迫承担与自己参与份额不成比例的赔偿的被告无权向其他被告追偿，即便其他被告在整个合谋行为中所扮演的角色重大的多。因此，避免成为这类诉讼中“坚持到最后的人”的压力是巨大的。(www.xing528.com)

后续责任如此巨大的另外一个原因便是我们的联邦和州的双重执法制度。根据联邦法，“直接购买者”——直接从合谋者手中购买的人——可以对合谋行为提起相当于过高定价总额三倍的索偿，即使他们事实上将一部分过高定价转嫁到了他们自己的顾客身上。与此同时，根据许多州的法律，“间接购买者”——据称过高定价转嫁到他们身上的人——可以提起几倍于过高定价的诉讼。依据联邦法，州检察长有权代表州政府起诉索赔，也可以以“国家亲权”的名义代表个人直接购买者起诉索赔（条件是，这种索赔不会使已经判决的其他赔偿加倍）。根据许多州的法律，州检察长也有权代表间接购买者索赔。

（二）从宽处理制度

根据美国司法部的从宽处理程序，“如果第一个承认参与刑事反垄断违规行为，与司法部、反垄断部门充分合作，并符合其他指定条件的，公司可以免于刑事判决和罚金，个人可以免于刑事审判、监禁和罚金”。^[24]此外，获得从宽处理的公司在民事诉讼中也同样能受益，只需支付单倍损害赔偿金而不用向私人原告进行三倍赔偿，并且当申请人与原告通力合作从其他卡特尔成员那里获得赔偿时，可免负共同连带责任。

随着从宽处理政策的演变，司法部添加了一项新的“额外宽恕”。在额外宽恕的情况下，如果一个公司来不及在一项调查中被从宽处理，他们则被鼓励向司法部揭发另一个市场中存在的固定价格行为。如果公司第一个向司法部揭发第二个合谋行为，不仅可以在第二个合谋调查中得到赦免，在第一个合谋行为中也可以额外的免除部分责任。

“额外宽恕”行为所引发的“成为第一个的赛跑”，某种意义上，要比从宽处理程序本身所带来的竞赛更加激烈。在一个产业中任何一个合谋被发现之前，一家公司可能纯属偶然地第一个发现卡特尔行为。尽管对于一个参与卡特尔的公司而言，说“发现”可能显得有点古怪——毕竟顾名思义，事实上参与合谋行为的管理人员一直以来都知晓卡特尔的存在——这种情况通常要么是低级员工在高级员工不知情的情况下参与了合谋，或者高级管理人员知道并参与了合谋，但是只有当律师发现了这一情况并向高管或者董事会解释了不向司法部自首公司将面临的可怕后果之后，才有自首的压力。很多情况下都会偶然发现垄断行为。举例来说，A公司收购B公司，在尽职调查中，A公司的律师可能发现B公司参与了卡特尔行为。或者公司实行遵守反垄断法的方案，从一个雇员处发现公司某些人员参与到了卡特尔行为中。在这种情况之下，可能不存在其他公司立即竞争自首的情况。但一旦有关合谋行为的调查开始，所有被调查的主体或目标公司都会知道通过“额外宽恕”计划可以获取的利益，也会知道其他相关的公司都清楚明白“额外宽恕”的利益所在。因此，一旦关于一个合谋的调查展开，找到其他合谋行为，并且要先于其他目标公司找到和报告这个合谋行为的压力是很紧迫的。

结果可能是一系列的连锁反应，在一个指控中的被告争相成为其他调查中额外宽恕的申请者，因此也导致了远多于司法部能够发现的违规行为的暴露。下面的图表概括了电脑零部件行业中这种现象。在大部分的案件当中，获得额外宽恕的申请者都是先前调查中的被告。

从宽处理和额外宽恕程序已经被证实是发现卡特尔行为非常强有力的工具。正如负责反垄断部门刑事执法政策的副助理检察官所述：“反垄断部门的大部分重大的国际调查得以进行是因为来自‘宽大政策的申请者’的合作。”^[25]

（三）“文化因素”阻碍了“揭发检举”么？

一言以蔽之，并没有。在这些天和亚洲公司管理人员的谈话之中，有时会听到这样的说法：亚洲企业永远不会向政府揭发卡特尔行为的存在，因为这样做可能会使得他们在业内和商界声名扫地。10年前的欧洲和20年前的美国也有相同的论调。迄今为止，这样的“文化因素”还从未战胜从宽处理政策所带来的强烈激励效应。在向客户提供意见时，唯一安全的假设是卡特尔行为一定会被发现并被提起诉讼。

随着这种觉悟在特定的团体中逐渐出现，往往会发生两件事：最初，被发现的合谋数量会增加，起诉的数量也会增长，因为企业开始意识到这个起诉和宽大程序的体系是如何运行的，并且争相去做第一个自首者。但是其后，合谋的数量开始下降，因为企业实施了更好的反垄断合规制度，而员工也开始更加提高警惕。在这一方面，图表2中的最大数额罚款显得非常有趣。如今，图表的顶端是亚洲企业。但如果排除最近八九年被处以的罚金，那么数量最多的是欧洲公司。如果再倒退十年左右（由于那时候的罚金数额小，应将图表拓展到前38位或前100位的罚金数额），毋庸置疑美国公司的数量最多。