值得注意的是,竞争者和消费者的报告在反垄断执法效果上起到了很大的作用。工商总局称,其所有的17起反卡特尔调查都是依据消费者和公司的报告。[10]发改委的情形类似。随着2008年《反垄断法》的实施,和最近几年逐渐增长的执法活动,越来越多的公司开始注意是否有任何竞争者存在反竞争行为,尤其是意识到给反垄断机构的报告可能给竞争者的打击,并给自己的企业带来利益之后,这一趋势更加明显。中国的消费者在关于卡特尔非法方面正得到更多的教育,且通过网络媒体如类似于Twitter的微博来曝光和投诉一些反垄断违法行为的方式很方便并容易实施。
关于执法问题,另一个值得一提的地方是,中国反垄断机构开始成功地运用宽恕制度这一武器打击卡特尔。至今,发改委已经在3起案件中适用宽恕制度,工商总局还没有。
发改委在2012年海德鲁案中第一次适用了宽恕制度。发改委减免了3家公司的罚款:一家得到100%豁免,另两家公司分别得到50%的豁免。在发改委2012年10月公布的海砂案中,卡特尔成员之一主动向当局提供了部分卡特尔证据,并被豁免了50%的罚款。在液晶面板案中,台湾友达光电公司是六家公司中第一个主动向发改委承认其违法行为并报告相关信息的公司,之后,发改委正式启动调查程序。因此,台湾友达光电公司被豁免罚款,虽然仍需返还过高的收费和上缴违法所得。工商总局在2012年上半年结束调查的一起案件中,依靠一家成员公司的主动报告摧毁了中国东北的一个水泥产出限制的卡特尔。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
2011年2月1日生效的发改委《反价格垄断行政执法程序规定》和2011年2月1日生效的工商总局的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》对宽恕制度作了进一步的规定。根据规定,发改委和工商总局在执法宽恕制度方面有如下不同:
1.对于第一个报告者,发改委有权决定是否给其100%的豁免(“可以免除处罚”),而工商总局是应当给予豁免(“免除处罚”)。(www.xing528.com)
2.发改委对于第二个报告者可以按照不少于50%的幅度减轻处罚,对于其他报告者可以按照不高于50%的幅度减轻处罚;而工商总局是“酌情”对第二个及其他报告者减轻处罚。
3.工商总局不会对卡特尔的组织者适用宽恕制度,而发改委没有这样的排除规定。
4.对于免除处罚,发改委并没有规定具体的免除事项,而工商总局将其明确规定为“罚款”,并没有包括《反垄断法》第46条提到的“违法所得”。
不同于美国的做法,发改委和工商总局都强调,一个合格的报告者应当是尽早(成为第一个或第二、三个报告者)报告卡特尔“重要证据”。中国正处于宽恕适用机制发展的初级阶段,关于其适用和信息的提供,发改委和工商总局有待于出台具体的规定或规则。基于对中国当前做法的理解,我们认为没有所谓的“标记”机制——为申请者在一段时间内预留一个位置让其完善宽恕申请的做法。我们认为申请宽恕的关键在于申请者提供的实质性证据和相关资料。
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