中国反垄断调查程序存在瑕疵，需要重视

这些备受关注的案件尤其是在新年前后公布的液晶面板案和白酒案成功吸引了国内外的目光。然而，近期积极的执法并不意味着中国反垄断当局的调查程序与美国、欧盟的相应部门一样完善。作者认为调查程序并不健全，甚至有些瑕疵，对此跨国公司应当予以充分重视。

《反垄断法》并没有对如何调查卡特尔或滥用市场支配地位进行详细的规定，反垄断机构的相关执法规则也没有对此进行规定。在调查程序上，反垄断机构没有法律框架的约束，他们的调查在某种程度上具有任意性，没有启动或终止案件的正式程序。在没有启动案件通知的情况下，当局可以突然对公司发放调查问卷或要求面谈。而在公司提交调查问卷回复后，更多的调查问卷或面谈可能随时接踵而来，之后该案件可能被搁置三四年而没有任何进一步的通知。

即使根据中国的法律，公司也有权雇用律师以对反垄断当局的主张进行辩护，但在一些案件中，中国执法部门私自禁止了被调查公司雇用律师。鉴于当局的强大影响力，一些公司不得不放弃雇用律师的权利。虽然在私下里反对公司在反垄断调查中雇用律师严重违背了法治精神，但是，遗憾的是，至今被调查的公司从没对此提出过质疑。

如果一个法律工作者仔细研读液晶面板案的决定，就会发现该案既适用了《反垄断法》又适用了《价格法》。该案在2012年8月份启动，反垄断当局调查了6家公司的卡特尔行为和其基于此的违法所得。起初，反垄断当局想适用《反垄断法》，而后发现仅仅适用2008年8月1日生效的《反垄断法》存在困难，因为该卡特尔行为是在《反垄断法》生效两年前实施的。于是，反垄断当局转而适用《价格法》，依据是2006年底以来，国内彩电公司的多次投诉，以符合行政处罚的法定时效要求。最后，反垄断当局在2013年1月4日公布了决定。此案件中《反垄断法》和《价格法》的结合适用表明中国的反垄断执法虽自2008年8月以来有四年的实践，但仍然处于初步阶段。(www.xing528.com)

另一个例子是白酒案。2013年2月19日，反垄断当局对茅台和五粮液的转售价格维持行为总共处以4.49亿元的罚款。这个数额刷新了中国反垄断执法罚款的最高纪录。面对分销商的低价竞争，茅台将对低价销售的三个分销商的惩罚告知所有分销商：暂停执行合同，扣减20%保证金，并提出黄牌警告。五粮液也对其分销商和经销商宣布了类似的通知。2013年1月，发改委命令茅台和五粮液停止价格转售维持（在此案件中即为设定分销商的最低转售价格的做法）并撤销对不遵守转售价格维持协议的分销商的惩罚。反垄断当局直到2月19日才公布对这两个企业的处罚。当局的执法尤为引人注目，因为在2012年5月18日，上海第一中级人民法院在Johnson & Johnson案中判决，转售价格维持应当依据合理原则而不是本身违法原则进行审查。茅台和五粮液案表明对于转售价格维持问题，较法庭而言，反垄断当局可能适用更严格的审查规则，包括可能适用本身违法原则。反垄断当局的做法很显然与上海法院所作的判决相反，尽管法庭的判决是在反垄断当局调查之前作出的。这说明中国相关机构对法庭的判决并没有予以充分的尊重，中国的反垄断执法尚不健全。

听证会是程序公正、调查透明的标志。2011年2月1日生效的发改委《反价格垄断行政执法程序规定》和2009年7月1日生效的工商总局的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》都没有对听证会的申请进行规定，虽然除了反垄断法实施细则外，发改委和工商总局确实也有对该程序的规定。发改委的49个反垄断调查和工商总局的18个调查中都没有举行过听证会。

在中国的《反垄断法》仅仅实施5年的情况下，调查程序不完善并不奇怪。笔者认为随着《反垄断法》的进一步实施和中国法治的发展，调查程序会越来越完善。