界定相关市场的常用方法的介绍

在界定相关市场方面，经济学的方法有需求的交叉弹性法（Cross-Elasticity of Demand）、价格关联法（Price Correlation Test）、产品流检验法（LIFOlittle in from outside/LOFI-little out from inside）、因果关系检验法（Granger Causality Test）、SSNIP检验法、剩余需求法（Residual Demand Index）、平稳性检验（Stationarity Test）、回归分析法（Regression Analysis）、宽泛市场法（Broad Market）等。各国在反垄断执法与司法实践中主要采取以下方法：

（一）需求的交叉弹性法

美国反垄断执法机关和法院早期较为集中地采用了需求的交叉弹性法。该方法是用来测量一种商品的数量需求对另一种商品价格变化敏感性的方法，即测试不同产品之间的替代程度。在一般情况下，产品的价格与产品的需求成反比，当一种产品价格上升，人们就会减少对这种产品的需求，转而消费另一种产品，结果是另一种产品的需求量增加，导致其价格也随之上涨。也就是说，需求的交叉弹性越高，供应者越难处于支配地位，因为购买者将转而购买替代品；反之，需求的交叉弹性越低，则供应者越能比替代品供应者占有更大的市场优势，因为购买者不能或不愿购买替代品。例如，在“1956年杜邦公司”案中，美国最高法院发现玻璃纸和其他软包装材料之间存在着交叉价格弹性，因而认为玻璃纸不构成一个单独的市场，玻璃纸和其他软包装材料共同构成一个产品市场。^[67]法官根据Bain的研究成果，明确地提出了界定相关市场的标准是合理互换原则（reasonable interchangeability）。^[68]

在“1962年布朗鞋”案中，美国最高法院又一次明确地提出将合理的可转换性作为界定相关市场的标准。法院认为产品市场的外部界限由产品用途的合理可互换性或该产品及替代品的需求交叉弹性决定。但是在广泛的产品市场里，可能存在附属产品市场，其本身又构成了反垄断法意义上的产品市场。本案的不同之处在于，相关产品市场应当分别为男鞋、女鞋和童鞋市场，这些附属市场都有其各自的特点，相互之间原则上不存在竞争，不能将他们笼统地放在同一个市场范畴。^[69]

虽然传统方法基本上考虑到了需求的交叉弹性或者合理的替代性问题，但缺陷是：①没有限定弹性幅度，即交叉价格弹性到底要多大我们才能确定两个产品属于同一市场，评价指标具有任意性。②“玻璃纸谬误”（Cellophane Fallacy），在“1956年杜邦公司案”中，杜邦公司的玻璃纸已经占有75%的市场份额，玻璃纸价格已经是一个垄断高价，此时玻璃纸价格的上涨，会导致消费者转向其他的包装材料，因此即使是劣质的替代产品，也会被纳入同一相关市场中。也就是说，如果现行价格（prevailing market price）是一个垄断价格，那么在现行价格下存在适当的可互换性，根本不能说明垄断力不存在，可能恰恰是垄断力的证据。^[70]③计算交叉价格弹性所需要的数据和资料相对较为严格和复杂。④交叉价格弹性只考虑到两种产品之间的替代性关系，但是实际上，一种产品有多种替代品，仅考虑一种会低估替代性的影响。

（二）假定垄断者测试法

1982年以后，美国采用了“假定垄断者测试法”（the hypothetical monopolist test），即具体案件的市场范围应当限定在假定的垄断者能够实施一个“小幅度重要且非暂时性涨价”（small but significant not-transitory increase in price，SSNIP）并且能够因此获得更多的利润的一群产品市场和地理市场范围内。在《1982年合并指南》中，美国司法部提出了5%分析法（5% test），即假定某一垄断企业将某一产品的价格提高5%时，买方在6个月内转向其他替代品的可能性。^[71]与早期相比，这种方法的不同之处就是它引入了垄断利润的最大化，更为关注市场力量的行使，而不是静态的市场结构。在价格上涨的幅度确定上，美国司法部之所以将标准定为5%，是因为美国大型企业集团众多，市场的占有率和市场集中度本来就较高，于是美国采取了相对来说比较严格的标准，以有效遏制垄断的严重后果，防止市场进一步集中。

在《1984年合并指南》中，美国司法部修订为“可在5%左右浮动”。欧盟《通知》中将价格上涨幅度设定为5%～10%。在价格上涨的时间范围确定上，《1984年合并指南》以1年的时间跨度作为考察标准，基本可以确定消费者对价格变化的反应。(www.xing528.com)

在《1992年横向合并指南》中，美国司法部和联邦贸易委员会又对这种方法进行了改进，不仅考虑需求一方的反应，还考虑供给方的反应，把界定相关市场与识别相关市场的参与者区别开来，把供应方分为受约束的参与者和不受约束的参与者，等等。相关市场的确定被分为两步：首先从需求角度来确定相关市场，然后分析市场的参与企业以及相关的产业集中程度。如果某个企业进入相关市场非常容易，也就是供给弹性大，就会被认为是市场的参与者。^[72]不受约束的参与者是指在发生“小幅度重要且非暂时性涨价”后的1年内不需要支付进入和退出市场相伴随的相当程度的“沉没成本”（sunk cost）就可以在市场上生产和销售的，他们将被划入相关市场；而受约束的参与者则是指在1年内需要相当程度的“沉没成本”，他们将不被划入相关市场。

总之，SSNIP方法是在需求价格交叉弹性分析基础上进一步发展和完善而来，是引入了经济学上更为精确和可计量的相关市场界定方法。很多学者认为，SSNIP方法是最能恰当地反映相关市场含义和反垄断法精神的方法。20世纪90年代以后，除了美国之外，SSNIP方法还被加拿大^[73]、澳大利亚^[74]、欧盟、爱尔兰、巴西等国家和地区采用，目前仍然是相关市场界定的主流方法。当然，SSNIP方法也不是完美无缺的，其缺陷是：首先，是它将面临与需求价格交叉弹性分析一样的“玻璃纸谬误”（Cellophane Fallacy），即如果当前市场上的价格已经是高于竞争水平的垄断价格，以该市场价格为基准价格进行假定垄断者测试，将导致相关市场界定过宽。^[75]因为在现存价格上确定的替代品并不必然就是那些在竞争价格上有效的替代品，而竞争价格才是并购案件中界定相关市场的基准点。其次，SSNIP作为一种虚拟的测试法，并不是真正地提高价格来考察消费者真实做出的替代选择，而是通过搜集相关数据来模拟完成的，它对相关市场数据有一定的要求，但是在某些情况下，在某些领域有些数据是无法获取的，特别是价格数据。再次，当被测试的产品具有多方面的特征时，即两种商品（原产品与替代品）并不能被完全替代，SSNIP方法测试就会出现矛盾。最后，垄断利润难以准确进行衡量，常常受到管理、技术等多种因素的影响。

我国国务院反垄断委员会颁布《2009年相关市场界定的指南》时也借鉴了这个方法。在“奇虎诉腾讯”案中，原告认为，免费即时通讯产品能否构成一个相关市场，取决于一个控制所有即时通讯产品的假定垄断者能否通过降低产品质量，或者非暂时性的小幅度提高产品的隐含价格而获取利润。由于即时通讯产品的竞争主要不在于价格竞争，原告建议就即时通讯产品和其他通讯产品的需求替代性作定性的分析，以评估其他产品的替代性是否可能足以防止一个假设垄断者实行单方面削减质量的水平。^[76]法院认为，既然“免费”已成为互联网产业通行的、基本的可行的服务模式，而且证据表明用户对即时通讯产品及服务具有很高的价格敏感度，他们不愿意为使用即时通讯的基础服务支出任何费用；那么即时通讯产品是否能够构成一个相关市场，更应该考虑一旦某个假定垄断者开始小幅度的持续一段时间收费的话，是否会产生大量的需求替代。也就是说，如果QQ开始收费的话，用户一定会转而选择免费的“提供即时通讯服务的微博”，或者转而选择“只提供单一视频服务的即时通讯”。因此，法院不同意原告的观点，认为不应该从而将文字即时通讯、语音和视频通话三种产品和服务分别视为独立的通讯服务，而应当把它们作为更广阔市场的一部分；它们中的任何一种都不构成一个独立的市场，把即时通讯市场分成更小的在功能上又没有重叠的市场是非常困难的。^[77]国内对此案的积极评价是说，在相关市场界定方法及动态的相关市场界定思路上，无论假定垄断者测试的使用还是证据采纳都具有重要创新意义，为今后反垄断执法包括行政执法树立了一个典范，本案对产品和产业的系统分析将成为今后反垄断执法的标准范式。当然，国内对本案的批评之词，来自针对SSNIP方法用于对一个并不涉及价格的产品或服务采取价格手段进行测试的质疑。该观点认为，SSNIP法主要是利用价格的手段，针对具有充分竞争的当前市场价格的产品进行测试，其暗含的基本前提对产品进行收费。但是，在互联网通行的对基础服务实行免费的即时通讯服务市场并不涉及价格问题，即时通讯经营者不是依靠对基础服务收费的方式进行盈利，完全违反该测试工具适用的基本条件。笔者认为，鉴于滥用市场支配地位案件和合谋案件中，适用假定垄断者测试情况更为复杂和困难，因此，在把免费提供基础服务作为基本运营模式的即时通讯商品市场，适用价格手段进行测试时，应更为谨慎。

（三）临界损失分析法

1986年，美国改进了“假定垄断者测试”的分析方法，提出了“临界损失分析”法（the critical loss analysis）。临界损失是指能够使垄断者涨价失败所必需的销售额或产出额的减少幅度。有了临界损失，再将这个数值与实际涨价后可能发生的销售额或产出额的减少幅度对比，就能确定某种替代产品（地理区域）是否属于同一市场。^[78]这种方法通过对假定垄断者的实际损失（actual loss）和临界损失（critical loss）的比较来确定是否需要将临时界定的“相关市场”进行扩大。例如，在“1986年Occidental Petroleum Corp”案^[79]中，法院不同意美国联邦贸易委员会将相关地理市场界定为美国，认为过于狭窄，而法院则通过临界损失分析后，认为在相关产品价格上涨5%的情况下，参与合并的两个企业在相关产品市场上所可能遭受的实际损失都将超过临界损失，而且国外供应商有足够能力向美国提供这么多的产品。因此该案的相关地理市场应当包括相关产品可能进入美国市场的相关国家和地区。^[80]再如，在“1995年Mercy Health Services Group”案^[81]中，争论焦点在相关地理市场上。联邦贸易委员会（FTC）认为应该包括爱荷华州（Iowa）的迪比克县和以此县东部边缘为起点的15英里的半圆内伊利诺斯州和威斯康星州的部分地区，该地理区域包括Mercy，Finley和Galena-Stauss 3家医院。^[82]被告则认为合理的地理市场应当包括Mercy，Finley，7个最近的乡村医院和地处Cedar Rapids，Waterloo，Iowa City，Davenport，Madison的地区性医院。^[83]在采用5%价格测试方面，FTC认为即使DRHS将价格提升5%，它仍然能够保持利润大幅度增长。被告则认为，如果DRHS将价格提升5%，其将损失大约8%的客户，这个远远超过其所能承受的损失限度，提价行为并不能给它们带来更多的利润。^[84]法院认为，FTC的分析过重地依赖于过去的健康服务状况，这使得第三方付费者和患者对价格变化的前提条件失去意义；另外，FTC也没有采取动态的反垄断分析方法，而是选择当前的市场状况作为竞争市场，最后法院驳回了FTC要求禁止合并的诉求。^[85]

临界损失分析法引来了很多批评，在美国备受争议。有人认为，这种分析法忽视了几个重要因素，它很可能是一种无效的市场界定方法；还有人认为，这种方法的一个根本性错误就是忽视了企业产品之间替代性程度的重要性。

除此之外，美国和欧盟反垄断实践中还采用过共同分析法（co-integration analysis）、EH测定法（Elzinga-Hogarty analysis）、临界弹性分析法（critical elasticity）以及UPP测试法（upw and pricing pressure analysis）等对SSNIP进行改进。^[86]