透明度对法律遵守至关重要

（一）竞争主管机构透明执法的益处

今天早晨我的最后一个重要目标是讨论竞争机构如何以及为何在实施法律时要有透明度。首先，透明度能给执法机构、受执法机构的法律调整的当事人以及总体的法律现状带来益处。在我们的执法工作中，透明度当然会在如何遵守反垄断法方面给市场参与者提供指导。在这方面，透明度能为受执法机构管辖的个人和企业提供可预见性和公平性，让他们对特定案件的可能结果，以及在合并审查中，一项审查可能需要花费的时间和费用，有更好的理解和预测。透明度能促进对法律的遵守。透明度还可能使执法机构在其各种各样的利害关系人中获得更广泛的支持以完成其核心使命。换句话说，透明度的增加能提高竞争机构的公信力。其次，执法机构决策的解释规则可能会提高该决策的质量和最终结果。最后，执法机构负责人在统领竞争政策和法律实施的实体规范方面提高透明度，能为实际从事案件工作并努力实施机构竞争方案的机构工作人员提供重要帮助。

对于一个执法机构而言，当然有很多机会来提高透明度，例如关于法律将如何实施的指南、对表明执法政策变化的作为或不作为进行解释的声明、与调查终止有关的声明、合并信息和资料的发布以及执法机构官员的演讲等。

当然，可以理解为什么执法机构会对提高透明度有所保留。首先，为公开披露的目的而准备信息带来了额外的工作。其次，执法机构还可能会担心受困于一项公开披露的政策或因公开声明而丧失一些在将来的事项上的自由裁量权。再次，透明化还使得执法机构因其宣布的政策或执法决定而面临潜在的批评。最后，透明化也可能为竞争者向执法机构投诉一项合并计划或某个竞争者的行为提供指南。即便考虑到这些担忧，竞争主管当局尽最大可能和实际的努力提高透明度仍然至关重要。

（二）FTC在透明度方面的发展成果

一般而言，我相信FTC在我们的反垄断执法中保持了适当的透明度。多年以来，我们发布了数项法律实施指南、政策声明、与重大调查终止有关的声明以及（与反垄断局联合发布的）源于我们合并审查程序的某些资料。我赞同这些努力，并希望委员会未来即使不提高也将维持其透明度水平。

尽管如此，FTC最近作出了一些我不赞同的决定。对这些决定我担忧的一个重要方面就是它们缺乏透明度，不能提供指导。在我讨论这些决定之前，关于FTC的一些背景信息也许很有用处。正如你们很多人所知道的，FTC由5个委员组成。当FTC做出一个特定的行为，例如提起一项诉讼或与调查对象达成协议时，委员个人有时会发表单独声明以阐明其观点，包括为什么投票赞成或反对该特定行为。

我投票反对了FTC最近作出的两项决定，并发布了异议声明。^[11]这两项决定均涉及标准必要专利（standard-essential patents）——也即对于一项技术标准的实施而言是必要的专利——以及《联邦贸易委员会法》第五部分，该部分包括禁止“不公平竞争方法”（“unfair methods of competition”）的内容。在第一项决定Robert Bosch GmbH（Bosch）^[12]中，FTC调查了一项由Bosch发起的收购计划，该计划引发了对某种汽车用空调维修设备市场上竞争问题的关注。在调查过程中，FTC工作人员发现了一些证据，表明被收购公司SPX Service Solutions（SPX）已经针对竞争对手公司寻求了禁令性救济，这些竞争对手公司有志于通过许可使用某些SPX专利，这些专利可能是标准必要专利，且据称SPX已经提出在合理与非歧视的条件下（reasonable and non-discriminatory（RAND）terms）许可这些专利。^[13]FTC与Bosch达成一致，要求Bosch放弃某些资产以便处理合并计划。^[14]在处理所谓的专利相关行为方面，FTC首先要求Bosch同意不针对愿意通过许可使用标准必要专利的当事人就该专利寻求救济，其次要求Bosch在免许可使用费的基础上许可这些专利。^[15]

在第二项决定中，FTC调查并最终与Google及其最近收购的子公司Motorola Mobility达成解决方案。^[16]与Bosch案一样，FTC宣称Google和Motorola因针对竞争对手寻求禁令性救济而违反了《联邦贸易委员会法》第五部分，但没有违反反垄断法。这些竞争对手愿意许可使用某些标准必要专利，而Motorola通过参与一些标准设立组织，已经同意在合理与非歧视的条件下许可这些专利。^[17]在Google案中，FTC实施的救济远比在Bosch案中对寻求禁令性救济的一概禁止复杂得多。相反，FTC的同意令（consent order）确立了一项多步骤程序，在被允许就标准必要专利寻求禁令性救济之前，Google必须艰难地走完这些程序。^[18]

在我对Bosch和Google案的反对意见中，除了别的方面以外，我对透明度的缺乏以及FTC的决定为专利持有人及其他受我们管辖的主体所能提供的指导的缺乏持反对意见。^[19]尤其，我对FTC实施第五部分而没有充分提供该法律规定与反垄断法（包括谢尔曼法和克莱顿法）之间的关系方面的信息，表示担忧。缺乏此种信息，就无法明确“不公平竞争方法”（“unfair method of competition”）的含义或者委员会如何在第五部分下行使其执法裁量权。《联邦贸易委员会法》固有的模糊性使得FTC提供有意义的、关于第五部分适用的限制性原则愈加重要。

我在Bosch和Google异议声明中提出的一个相关观点是，这些决定的后果之一是引发了FTC和其他美国政府机构之间的矛盾。^[20]第一类矛盾在FTC和国际贸易委员会（ITC）以及联邦法院之间产生，因为我们禁止标准必要专利持有人向ITC和联邦法院寻求禁令性救济。我们的决定实际上是告诉标准必要专利持有人不得向ITC寻求救济，而ITC可以提供的唯一救济是排除令（exclusion order）。我要指出我并不是说竞争政策与其他产业政策考虑相比居于次要位置。恰恰相反，FTC一贯主张的竞争在美国产业政策决定中应发挥更大的作用是正确的。然而，正如我已经提到的，我相信我们的监管应该表现出一定的谦逊，并应当承认，如果其他政府机构有权力且有专业知识来处理相关问题，则我们可能并不是在某个特定领域中行事的最佳政府实体。^[21]

这两项决定引发的第二类机构矛盾是在FTC和反垄断局之间，我们与反垄断局共同进行反垄断管辖。在我们依据只有FTC可以实施的《联邦贸易委员会法》第五部分而不是两个机构都可以实施的反垄断法时，我们潜在地为专利持有人创设了两种不同的标准，取决于由哪个机构碰巧在审查受指控的不法行为。人们不禁要问，外国竞争主管当局是如何看待这种机构矛盾的。

这些案件引发的另一个担忧是对知识产权的不充分认可问题。在Bosch和Google案中，FTC均对标准必要专利持有人寻求禁令——一项十分重要的知识产权——的能力施加了重大限制，^[22]在我看来，FTC在这两个案件中均采取了这种做法，但即便有，也鲜有证据表明专利持有人在参与标准设立程序时同意放弃该项权利。另外，在Bosch案中，FTC要求Bosch对其专利实施免许可费的许可，作为对其就潜在标准必要专利寻求禁令的一种救济。^[23]无论这些案件中FTC的意图多么良好，我认为这可能会向我们的外国同仁传递一种信息，即我们没有对知识产权予以高度重视，而任何这样的认识都与美国一贯重视知识产权的做法明显不一致。因此，我建议任何意图依据这些决定的执法机构或当事人都应谨慎行事，并考虑所有与这些决定有关的委员的声明。(www.xing528.com)

（三）中国在透明度方面的发展成果

最后让我来介绍一下中国最近在透明度方面的发展成果。无论是在中国国内还是国外，企业、从事竞争业务的律师以及新闻媒体都在越来越多地关注中国的竞争机制——尤其是在合并控制领域。这种关注反映出中国在世界经济及合并控制领域中发挥着更加重要的作用。这种关注也使得中国合并审查中透明度的程度问题比以往更为重要。幸运的是，商务部很欢迎有利害关系的外部当事人就如何在合并审查程序中提高其合并分析水平和透明度发表评论。我想指出，尽管我在讨论过程中集中谈论的是合并审查程序中商务部的透明度问题，但发改委和工商总局也显示出在非合并领域提高执法透明度的意愿。例如，工商总局已经颁布了《关于知识产权领域反垄断执法的指南》^[24]草案，且在过去一年左右的时间中发布了更多关于其执法活动的信息。

谈到指南的问题，商务部已经发布或正在发布一些指南以便在合并控制领域就实体和程序问题提供更多的指导。在2011年，商务部颁布了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》，该规定确立了商务部审查合并案件的框架。^[25]即将颁布的一些指南也引起了重大关注。正如我先前提到的，商务部正在起草《限制性条件规定》，该规定将为合并救济的实施提供一个框架。商务部还准备颁布《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》，这项规定有望为不会引发竞争问题的交易的审查创设一个快速程序。^[26]

如前所述，透明度的另一个表现形式是公开合并决定。正如《反垄断法》所要求的，商务部反垄断局已对大约16项施加了限制性条件的交易行为中的每一项发布了官方决定，也对其阻止的一项交易发布了官方决定。^[27]商务部的决定概括总结了其调查结果以及竞争问题。这些决定越来越多地使用更有经验的机构所使用的语言，集中关注相关市场界定、单方和协同效应以及进入市场的条件。这些公开的决定中的信息量也随着时间增长。这些发展成果是值得肯定的。商务部也可能会考虑发布那些没有施加任何限制性条件就批准了的合并决定。对律师而言，了解执法机构为何终结一项合并调查与了解执法机构为何审查一项合并同样有用。为此，我一贯支持FTC只要可行，就尽最大可能公开更多的结案声明。

在2012年年底，商务部比《反垄断法》所要求的走得更远，第一次公开了一个清单，其内容为自《反垄断法》实施以来商务部无条件批准的各项交易的当事人和交易的性质。商务部于2013年1月更新了该清单，并将按季度进行更新。^[28]商务部目前正在披露的信息将提高企业及其法律顾问对合并审查程序结果的预测能力。考虑到商务部负责合并审查的工作人员相对较少，商务部近来提高透明度的举措就更令人印象深刻了。

在合并控制的两个领域，致力于提高透明度尤其有用。第一个领域是合并救济或限制性条件。在这个领域，合并主体尽可能早地了解执法机构的竞争考虑以便在可能的情况下提出救济是非常重要的。在如何提交救济建议以及这些建议将如何在被评估方面提高透明度，也会使合并主体受益。此外，在发布执法机构决定时，解释竞争性损害理论（the theory of competitive harm）与所施加的限制性条件之间的关系将提高透明度，并提供更多的指导。这些类型的信息将帮助企业更好地准备合并申请、解决由交易行为引起的竞争问题、在必要时给出救济建议以及从总体上为审查程序提供导航。

增加透明度能带来好处的第二个领域涉及竞争问题中的产业政策和其他非竞争政策。《反垄断法》明确允许竞争主管当局在制定和实施竞争政策时考虑非竞争因素。例如，《反垄断法》第27条^[29]规定了合并控制，该条确认了在决定是否批准一项合并时，该合并对国民经济发展的影响是商务部可以考虑的一个因素。中国当然不是唯一一个要求竞争法必须与产业政策共存的司法辖区。尽管如此，当这种非竞争政策对竞争事项的结果有决定性影响时，包括中国机构在内的竞争主管当局应当尽可能地确保其透明度。在缺乏充分信息来识别执法机构一项决定的根据的情况下——尤其是阻止一项合并或对合并施加限制性条件的决定——企业和它们的顾问可能会感到疑惑：该决定是如何作出的以及在将来的相关事项中应该期望什么。

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综上所述，我希望并期待着联邦贸易委员会在合作和趋同方面的努力将继续下去，尽管现在面临着紧缩财政预算的严峻形势。正如我希望今天早晨使你们确信的那样，在这些领域所获得的益处远远超过所付出的成本。我也期待着FTC将秉承领导者的精神与谦逊的态度继续努力促进合作与趋同。我们承认我们在对主权国家关于它们应如何实施它们的竞争机制提出政策和执法建议，我们秉承着对信仰的坚定信念这样做，同时也十分尊重那些与我们共事的外国执法机构。

在结语部分，请允许我对中国及其三个竞争主管机构快速并富有意义地登上全球竞争舞台表示高度赞赏。《反垄断法》生效仅仅四年半的时间，而商务部、发改委和工商总局的竞争工作仅由相对较少的工作人员来完成。然而，在未来的时间里，中国和这三个机构显然将在全球竞争法和竞争政策方面发挥重要的作用。

非常感谢你们今天早晨的关注。

（陈盼译）