《指南》（2010年）中的疑问：如何解决问题？

1.“找到”的概念不明

《指南》第十章第9.1.2.2项规定，人们从自然界找到以天然形态存在的基因或DNA片段，仅仅是一种发现，属于专利法第25条第1款第（一）项规定的“科学发现”，不能被授予专利权。但紧接着又规定，如果是“首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段”，则属于可给予专利保护的客体。这里提到了获得基因或DNA片段的两种手段：一种是“找到”，另一种是“分离或提取”；两种手段的对象同为基因或DNA片段，但前者不可专利而后者却可以专利，地位迥异显然因获得基因或DNA片段手段的不同而不同，而且这种不同还应当是质的不同。那么“找到”与“分离或提取”区别是什么呢？《指南》未予界定，我们只能从事实和逻辑方面考察。关于基因或DNA片段，是细胞核的一部分，是微观世界的物体，肉眼不可见。《指南》提到的“分离或提取”手段为业内人士所熟悉，即在实验室中通过一系列物理和生物化学方式来找到并获得基因或DNA片段的方法；《指南》所说的另一手段是“找到”，这一手段与“分离或提取”手段并列，所以这个“找到”一定不是通过分离或提取而只能是分离或提取之外的手段来找到。怎么找呢？依目前所见资料似未介绍过这种“找到”。当然我们也许可以设想这样一种“找到”：甲某找到了一种昆虫，该昆虫经过炮制可以根治癫痫。但是我们应当明白，甲某找到的对象是昆虫而不是昆虫细胞核内的基因或DNA片段，如果甲某声称：“能够根治癫痫的基因就在该昆虫体内，这还不够吗？”回答应该是：“不够。因为你不能把基因向人们呈现，就像基因双螺旋结构被呈现给世人那样。”

如何通过非分离与提取的手段找到基因或DNA片段，有待进一步解释。(www.xing528.com)

2.“分离或提取”的基因之可专利性根据不明

《指南》明文“找到”的基因不可专利，理由是它属于科学发现，而科学发现不可专利；《指南》同时认定分离或提取的基因可以专利，那它在逻辑上一定不被认为是科学发现。既然不是科学发现，那么它是发明吗？《指南》未置可否。事实上，分离或提取的基因其天然结构并没有发生改变，不能满足新颖性和创造性，因而不属于发明。于是“分离或提出的基因”就成了这样一种东西，它既不是发现又不是发明却又可以专利。这种令人迷茫的状态应当有令人信服的解释和合理的解决办法。