探究基因发现专利化的新途径与中国机遇

赵恒宇^[1]

内容提要：基因发现可专利性窘境解决的根本途径，是肯定科学发现的可专利性进而肯定基因科学发现的可专利性。这样做既符合专利法的宗旨又符合大部分的专利授权史、还符合许多国家的立法。认为科学发现不可专利的做法并非原则更非铁律，它只是一定时期一定地区的做法。况且，这一状况正在改变。鉴于西方国家体制上的制约，这种改变有一定的长期性。这种长期性是我国难得的机遇，我们有必要并有可能赶在西方国家之前通过修改《中华人民共和国专利法》（以下简称为《专利法》）等法律法规，在相当程度上承认科学发现和基因科学发现的可专利性，以便吸引国内外的基因科研人员申请中国专利，优先造福中国。

关键词：基因功能　可专利性　科学发现　长期性　机遇(www.xing528.com)

基因发现可专利性之争的对立双方——不可专利观与可专利观形成了这样一种窘境，不可专利观虽依据现行专利法规定合乎逻辑地推出了不可专利的结论，即经分离的DNA是自然界已有之物而被归入不可专利的“科学发现”范畴，但这个结论客观上不符合专利制度的宗旨，不利于推动相应的科技研发和社会的长远福祉；与之对立的可专利观的结论本身有利于社会经济的发展、符合专利制度的初衷和宗旨，但这个结论却又是通过违反逻辑的论证方式取得的。其论证过程往往是为使DNA相关科学发现可以申请专利，就不得不援引专利制度的宗旨与社会效益，称不予专利就得不到投资，影响社会效益，与此同时，由于其主张不符合专利法的规定和逻辑规则因而提出诸如“基于技术阐释的发现……是一项发明”和“宽泛地解释”现行专利法等回避甚至违反逻辑的论证。那么，能不能建立一种制度，既能符合专利制度的宗旨同时又符合逻辑呢？回答应当是可以的，而要做到这一点就应明确专利制度宗旨、法定可专利主题与标准、形式逻辑和生物科技发展这四者间的相对关系。首先，生物科技发展及其实用性效果客观存在，其未来的发展取决于人类相关专利制度对生物科技的肯定态度，这一点是恒定的；其次，专利制度的宗旨，该宗旨是恒定的不可改变的；再其次，形式逻辑，它也是恒定的不可改变的；最后，法定可专利主题标准，它是可变的。可变的根据在于可专利主题标准基于专利宗旨而设立，主题标准设立后如果其适用符合宗旨，标准就应当维持，但如果不能有效地实现宗旨，那么要改变的就不是宗旨而是具体标准。基因科技所带来的冲击已经到了这样一种程度，即现有的标准尤其是科学发现不可专利的传统已经异化为阻碍科技进步，不利于整个人类获得基因科技带来的福祉的消极标准。所以，有必要将基因发现明确置于可专利主题范畴，这个大前提一旦确立，那么基因功能发现的可专利性也就自然符合逻辑而顺理成章了。