可能发生的情况：我国外资准入阶段技术转让要求的事实

我国的外资准入法律体系主要包括由《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》（以下简称为《产业目录》）《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称为《负面清单》）所构建的负面清单制度和由《外商投资法》等相关法律规范所确定的企业设立规则两部分。外国投资者首先需要依据负面清单确定所涉投资领域的开放程度，再根据所需设立企业的企业形式确定相应的设立规则。2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议审议通过了《外商投资法》，旨在统一和创新外国投资法律制度。同时，随着该法于2020年1月1日的生效实施，施行近30年的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称为《中外合资企业经营法》）《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称为《中外合作经营企业法》）等多部法律也被一同废止，可见我国已从立法上进入内外资一致的监管模式。^[53]目前，我国已经全面实行了负面清单制度，且《外商投资法》于第29条规定：“外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。”这表明我国外资准入阶段的技术转让审查仅适用于实施准入特别管理措施的外商投资企业，而301报告所涉产业亦主要为负面清单中的限制外商投资产业，本文也仅讨论在限制外商投资的产业中的外资准入技术转让要求。

首先，2019年《产业目录》和《负面清单》在最大程度上保障了外国投资者的投资自由，但仍在一定程度上限制了外国投资者的企业形式选择权。现行《负面清单》相较于2017年将原来35项限制外商投资产业缩小到13项。虽然在部分产业中仍然存在持股比例要求，但也明确规定了取消持股比例要求的时间。例如，关于金融业中证券公司、期货公司和寿险公司虽有中方持股51%以上的要求，但也承诺于2021年取消此类限制。这一承诺，不仅最大程度上保障了外国投资者的投资自由，还使我国投资监管更具针对性。

但需要注意的，《负面清单》第4条仍原则上要求投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。这一条在一定程度上限制了外国投资者自由选择企业形式和投资比例的权利，为事实上技术转让要求提供了可能。而此次301报告特别强调了外资在与国有企业谈判合作时一方面由于受到股权限制而处于弱势地位，另一方面面临因为国有企业与政府关系不明所带来的技术转让压力。对《产业目录》和《负面清单》不要求企业形式和控股的限制投资产业，由于《外商投资法》第29条原则上要求外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行，在具体审批标准不明确的情况下，该投资有可能受到行政权力干预而被迫进行特定形式的投资，从而又为事实上的强制技术转让提供了可能。

其次，我国的技术转让规则则采取外资准入前和准入后分别调整的“双轨制”模式。根据2019年《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称为《技术进出口管理条例》）第22条的规定：“设立外商投资企业，外方以技术作为投资的，该技术的进口，应当按照外商投资企业设立审批的程序进行审查或者办理登记。”因此外资准入时以技术出资的技术转让主要由《外商投资法》调整，准入后的技术转让才由《技术进出口管理条例》调整。同时，根据《外商投资法》第29条和第31条的规定，外资企业只有在企业的组织形式、组织机构及其活动准则方面才受到《中华人民共和国公司法》（以下简称为《公司法》）或《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称为《合伙企业法》）的调整，原调整准入阶段技术转让的具体行政法规及规章仍将继续适用。在《外商投资法》的具体规则尚未出台，且外资准入阶段技术转让审查规则缺失、标准不明的情况下，特别是在技术转让审批规则及审批标准尚未公布的情况下，行政机关在具体审批过程中存在较大的自由裁量权，容易使外国投资者产生因行政权力而导致技术转让或影响技术转让条件的担心，这也是此次301报告在准入阶段技术转让问题所关注的核心问题。禁止技术转让要求规则的实质是避免政府对市场的过度干预，缺乏公开的技术转让审批标准，给审批机关借审批施压提供了空间。诚然，在中国现有技术进出口管理法律体制下，外国投资者仍可通过技术转让规则设置进入《技术进出口管理条例》适用范围，从而使得审批要求相对明确。例如，在合作合同或合营合同中规定了外方承诺未来转让技术给中方投资者和未来的合营企业以及转让条件，因为这种安排并不满足2019年《技术进出口管理条例》第22条关于“外方以技术作为出资”的要求，因而不适用该排除规则，依旧可以适用《技术进出口管理条例》。但做此选择一方面需要外国合作者（合营者）列明其将转让的生产技术，增加谈判负担，另一方面也令外方投资者无法用技术作为出资。(www.xing528.com)

最后，外国投资者参与权的保障机制有待完善。《外商投资法》第22条第2款原则上禁止行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术。但这一规定存在两个方面的问题：其一，该条款仅限制行政主体利用行政手段强制技术转让，未将行政主体利用行政权的天然优势地位，通过行政合同等一般民事行为事实上实施强制技术转让行为作出规制；其二，该条款并未配有相应的责任条款。《外商投资法》第39条仅从原则上规定了行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为的法律责任，但没有明确具体的责任形式及处罚标准，整体上的处罚力度较弱。

同时，《外商投资法》在整体上过于强调外资的义务即对外资准入的管控，但并未在具体操作中赋予外国投资者相应的权利，使得外国投资者缺乏对相关程序的有效参与。虽然该法第26条允许外国投资者通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决，或者对行政机关作出的技术转让协议的审查决定提出行政复议、诉讼，但此种规定仅强调结果救济，并未对审批程序作出严格规定，在一定程度上限制了外国投资者参与权的有效实现。