外资准入技术转让：301报告简评

1.实质上提出了事实上的技术转让要求

在国际经济法上，对于国内法中的限制性措施存在法律上（de jure）和事实上（de facto）的区分。法律上的限制性措施是指在法律上明确对某些事项作出限制，而事实上的限制性措施则是虽然在法律上并未对该事项进行限制，但基于采取该措施国家国内的实际情况，认为该规则的实行必然会使得这些事项因为该规则的存在而受到限制。以WTO规则为例，在“加拿大—汽车”案中，专家组认为《1994年关税与贸易总协定》（General Agreement on Trade and Tariff 1994，以下简称为GATT1994）第1.1条所规定的非歧视原则既包括法律上的歧视也包括事实上的歧视，^[35]这一观点也得到了上诉机构的支持。^[36]在“欧盟—香蕉”案Ⅲ中，上诉机构认定《服务贸易总协定》第2.1条所规定的最惠国待遇原则既包括法律上的歧视也包括事实上的歧视。^[37]

如上述，此次301报告并未明确指出中国法上的哪些具体规则对技术转让作出了明确要求，而是就既有规则形成的实际技术转让压力问题展开分析。由于“法律上的”关注规则本身，而“事实上的”侧重于形式公平的规则在实施中的正当性问题，这种提法充分表明美国对技术转让要求的法律规制已从形式层面转向实质层面，以给予美国在华投资最充分的保护。然而，尽管301报告实际上指责的是事实上的技术转让要求，但USTR并未明确指明事实上的技术转让要求这一概念。这一方面是由于“事实上的”证明标准比“法律上的”证明标准较高；另一方面也是因为此次301报告的目的是证明压力的存在进而启动单边制裁措施，而无意纠缠于概念。

2.没有释明限制技术转让的权利基础

从301条款本身所规定的单边制裁措施启动要求来看，这种做法似乎是没有问题的。虽然《1974年贸易法》第301节（b）规定了以裁量方式（discretionary actions）启动单边制裁权，USTR必须证明被调查国家的做法、政策或实践是不合理的（unreasonable）或歧视性的（discriminatory），同时这种不合理的做法、政策或实践加重了美国贸易的负担（burden）或限制（restrict）了美国贸易的发展，但因为该法第301节（d）（3）（A）只给出了判断外国做法、政策或实践不合理的两种方式，即在不必要的情况下侵犯或违反美国的国际法权利和以其他方式不公平（unfair）、不正当（inequitable），而对不公平、不正当的做法、政策或实践并不要求美国对被调查国家享有权利。

由此，尽管美国因TRIMs协议和中国的《入世议定书》均未将强制技术转让列入禁止范围内，^[38]而不对中国享有禁止强制技术转让的权利，但USTR依然可以认为包括外资持股比例限制和行政审批在内的中国技术转让管制制度，要求或强迫美国企业将技术信息转让给中国企业，并导致了与中国企业在美运行不对等的机会，符合301条款关于“不合理的”的认定。^[39]同时，USTR指出，由于技术在美国经济中所占比重巨大，中国要求或向技术转让施压的做法、政策和实践破坏了美国企业知识产权的价值，削弱了其国际竞争力并阻碍其对于技术革新的投资，加重了美国贸易的负担，并限制了美国贸易的发展。^[40]从301报告的论证不难看出，虽然301条款规定了USTR启动单边制裁措施的条件，但这些条件的用语却十分宽泛，有着极大的解释弹性。而这种弹性不仅赋予了USTR极大的自由裁量权，同时也为各国防范301条款的威胁带来了更大的挑战。(www.xing528.com)

3.以对等机会强调技术转让的不合理

此次301报告引入了对等机会（reciprocal opportunities）这一概念。这主要是由于《1974年贸易法》第301节（d）（3）（D）要求USTR在运用不公平、不公正这一方式判断不合理时，应当考虑到外国自然人和公司在美所享有的对等机会。USTR在调查中发现，中国对于美国在华企业的技术转让要求构建了不对称的市场竞争环境，而中国公司在美国却未受到同样的限制。^[41]同时，根据OECD的调查，2016年，中国在全部63个最严格经济管制的OECD成员方和非成员方中排名第四，而中国的经济管制严格指数是美国的3.7倍。^[42]所以USTR认为中国并未给予美国企业对等机会。

此次301报告反映出中美对于“对等”（reciprocal）这一概念在认识上的分歧。对于美方而言对等强调相同，而中方则认为对等即互惠（mutual benefits）。事实上，“对等与互惠”这一对概念在GATT 1994的序言中即已出现。^[43]中国在翻译时，将“reciprocal and mutually advantageous arrangements”译为“互惠互利安排”。然而在英文语境中“reciprocal”和“mutually”是有差别的。根据《牛津高阶英汉双解词典》（第7版）的解释，“reciprocal”是指“两个人或两个群体以相同的方式对待彼此”（involving two people or groups who agree to help each other or behave in the same way to each other）；^[44]而“mutually”则是指“由两个或更多的人平等地感觉到或做到”（felt or done equally by two or more people）。^[45]虽然在国际经济事务中，由于各国实际情况的差异，很难做到互惠关系的绝对一致，但可以确定的是“reciprocal”所确定的互惠关系一定高于“mutually”。

在论证中，USTR以中美外资准入机会的不对等确定中国相关规则的不公平性，意欲使中国的外资准入制度适用美国标准。但必须注意的是，第301节（d）（3）（D）只是要求USTR在论证时考虑到（take into account）对等机会问题，换言之，机会的不对等并不是判断具体规则是否合理的直接因素。而301报告通过对等机会问题直接判断中国国内规则的不合理，在其国内法上也存在问题。