1.运行机制上的强烈政治性
一般而言,301调查包括观察阶段和单边制裁阶段。以特别301调查为例,[14]在观察阶段,USTR需要根据《1988年综合贸易与竞争法》第1303节所规定的标准,将被观察国家列入重点观察名单(Priority Watch List)、观察国家名单(Watch List)抑或不列入观察名单。倘若通过调查发现被调查国家满足《1974年贸易法》第301节规定的条件,则USTR可以单方面启动制裁权力对被调查国家进行制裁。[15]但通常情况下,USTR一般不会直接启动单边制裁措施,而是通过与被调查国家进行磋商、谈判的方式化解贸易争端。这主要是由于301条款的主要目的在于通过谈判获取被调查国家更大范围内的开放,而一旦直接诉诸单边制裁,虽然短期内可以保护美国本国经济,但并不利于维护美国在其对外贸易中的优势地位。
2.程序上被严格限制,适用空间依然广阔
WTO成立后,日本和欧盟先后就美国301条款诉至WTO争端解决机构(Dispute Settlement Body,以下简称为DSB),并取得了一定成效,使301条款在近20年内处于“休眠”状态。1995年5月17日,日本将美国依据301条款作出的针对日本汽车的追加进口罚款措施提交DSB解决。但同年6月,由于美国与日本就汽车零件同类产品问题达成协议,[16]日本于6月19日的DSB会议上宣布撤回起诉。自此301条款所遇到的第一次WTO规性挑战被日本的妥协所化解。[17]
1998年为报复欧盟对美香蕉进口限制,美国再度启动301条款对欧盟进行调查,并对欧盟成员国价值5.2亿美元的产品征收100%的惩罚性关税。11月25日,欧盟就《1974年贸易法》第三标题第一章(从第301节至第310节)特别是第305节和第306节提交DSB解决。[18]欧盟认为,301条款第305节和第306节对USTR作出单边决定和贸易制裁设置严格的时间限制,使得美国无法根据DSB实施建议采取措施,因而该条款与WTO规则不符。[19]对此,专家组认为,虽然从条文本身看301条款有违WTO规则,但由于美国已经通过“行政行动声明”(Statement of Administrative Action)承诺使USTR基于301条款发起的调查严格遵守《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,以下简称为DSU)的规则,因而从“非法律因素”(non-statutory elements)的角度而言,301条款并不违反WTO规则。但同时,专家组也指出DSB对USTR所进行的调查的允许是有条件的,即美国必须在WTO规则允许的范围内进行调查。[20](www.xing528.com)
虽然DSB的裁决结果限制了美国301条款的实施,但该裁决本身也是不彻底的。一方面,此次裁决主要针对301条款中的程序性问题,并未涉及301条款授权USTR采取单边报复措施的正当性问题。由于301条款的调查对象涉及被调查国家的国内法,承认301条款的有效性就在事实上承认了美国法对于其他国家法律的优先性,这不仅违反了各国法律平等这一国际法基本原则,也集中反映了美国的经济霸权。另一方面,301条款对WTO规则的服从是有条件的,即当美国主张其基于WTO规则所享有的利益受损而对其他国家进行调查时,其程序才受制于WTO规则。然而,由于WTO规则所构建的多边贸易体制牵涉利益众多,规则演进较缓慢,难以纳入一些新兴的国际经济法律问题,令301条款在WTO规则外有着广阔的适用空间。[21]而此次对华301调查,美国一直强调其所指的是WTO规则外利益的受损,这也充分体现了美国突破WTO规则对301调查实施限制的意图。
3.调查范围的不断扩大
从2005年至2018年,中国已连续14年被USTR列入特别301报告的优先观察名单之中。从已公布的14份特别301报告来看,USTR的调查范围在逐渐扩大。以技术转让问题为例,2010年以前的特别301报告主要关注盗版(Piracy)、仿制(Counterfeiting)及中国知识产权执法(Intellectual Property enforcement)的问题,而对技术转让问题并无涉及。2010年USTR首次将市场准入(Market Access)与知识产权保护结合起来,认为中国的市场准入障碍带有侵犯电影、电视游戏、书籍等产品知识产权的动机,并将消费者引入黑市。[22]2012年USTR开始将“市场准入和技术使用”(Market Access and Technology Use)作为单独的一节,列入对中国知识产权保护调查的范围内,这标志着USTR正式开始在外资准入层面关注中国的技术转让问题。从2013年起,USTR确定了“技术转让”(Technology Transfer)这一调查对象,[23]并连续6年对这一问题进行调查。在报告中,USTR一直强调中国所采取的与技术革新有关的政策及其他产业政策,可能对美国出口、美国投资者及其投资产生消极影响。[24]可见,USTR对基于301条款所作的调查有极大的自由裁量权,可以将国际经济事务中的新兴问题纳入具体调查范围之中,这也是301调查的范围不断扩大的重要原因。
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