中国民国时期契约习惯下的违约纠纷裁定方式

买卖契约是买卖双方的一种合意，在双方自愿的基础上产生。但契约一旦缔结，就对缔结契约的当事人产生约束力。这是因为买卖契约习惯既被某个群体认同，就成为一种社会力量，无论当事人主观意愿如何，它对每个个体都具有教化与约束作用。如上所述，民国时期各地定货契约习惯不将违约责任写入契约，这样，违约后双方的争议就须找第三方裁定。那么，在中国的契约习惯下，违约纠纷如何裁定？

就笔者所见，民国时期，若买卖双方对履约中的问题发生争议，经双方协商，仍无法达成一致，或酿成商事纠纷时，调停、解决纠纷的办法有三：（1）由中人或证人，或与双方无经济利害关系的第三者出面调停；（2）提请商人自治组织作商事仲裁；（3）诉请司法机关作商事裁决。

1. 由中人或证人，或与双方无经济利害关系的第三者出面调停商事纠纷，是行之已久的商事习惯。前引陕西长安、凤翔等地，遇货价涨落，买卖中的一方试图解除契约，即由证人出面调停。按照一般程序，在调停之前，有争议的双方“应将争论之理由，缮具节略，送交调处人，以凭评论；并应预先声明，一经调处评定，均愿遵守”，^[13]一旦调停人察酌情形，作出公断，原有争议的双方就必须信守“均愿遵守”的承诺，接受调停。需要强调的是，“预先声明，一经调处评定，均愿遵守”是买卖双方执行调停决定的先决条件，或者说，调停能否生效取决于买卖双方有否预先声明“均愿遵守”调处决定。譬如，上海某华商向外国进口行家定购匹头，双方因货物品质与定单不符发生争议，自愿请公证人调停。当时，上海商界对定货与货样不符的处理习惯是：“小错则割价，大错则退货”。^[14]公证人按“割价”（一九扣）公断，断卖方降低价金，买方须按原定价格的一九扣买入货物。买主以“品质上既有百分之十之差异，依据通例，不得强迫……出货”为由，要求退货；而卖方声称并无买方说的“通例”，坚持要买方提货。买方对此不服，便上诉地方法院，并请律师为自己辩护。律师接受委托后，就有无委托人所言商事通例向商会咨询，商会答复说：“此案即由公证人决定，在价格上，定货人可得一九扣，是定货与货样不符，已证明属实，在理自不能强迫定货人出货，否则又何贵有此货样？但如双方同意交付公断时，已立有愿意服从公断之书面声明书，则一经公断，自然按照决定履行，否则该进口行家，亦不能强迫该定货人以服从公断也。”^[15]言下之意，定货与货样不符，是卖方违约，断无强迫买方提货的道理；但若买卖双方在调停前已有书面声明表示愿意服从调停，就必须履行自己的承诺，执行调停决定。显而易见，尽管是否选择由第三者调停双方争议取决于买卖双方的意愿，但一经选用此法，无论调停对自己是否有利，争议双方都须遵行。这里，调停人的调停不单纯是个人行为，甚至不再是个人行为，而被赋予了社会性，他是“习惯”的人格化，代表社会力量约束买卖双方的行为，维护交易秩序。

2. 提请商人自治组织作商事仲裁。近代中国商会是商人的自治组织，它自诞生之日起，就将商事仲裁作为自己的职能之一。20世纪初，商部奏准颁行的《商会简明章程》第十五款规定：凡华商遇有纠葛，“可赴商会告之，总理定期邀集各董秉公理论，从众公断。如两造尚不折服，准其具秉地方官核办”。^[16]据此，各地商会在成立章程中都将商事仲裁与调查商业、联络同业、启发商智、兴办商学等同列为商会的立会宗旨，并选举资深、公证、素洽商情的会员担任评议员，调处商事争议。注重“理案”的苏州商务总会还撰拟理案章程，对商事仲裁作了专门的规定。成都商务总会则率先成立了商事公断处。^[17]

民国初年，民国政府又颁布了《商事公断处章程》，对商事公断处的主旨、组织、职员之选任及任期、公断处之权限、公断程序、职员之裁制等事项作了详细规定。该《章程》明确指出商事公断处附设于各商会，对于商人间商事争议立于仲裁地位，“以息讼和解为主旨”。公断处设公断处长、评议员、调查员、书记员，受理两类讼案：“于未起诉先由两造商人同意自行声请者”及“于起诉后由法院委托调处者”。其商事公断程序为：公断处接到争议双方的“声请书”，于5日内通知双方到场听候仲裁。“公断之判决”由评议员（一般为3人或5人）投票决定，多数票赞同即算通过，但必须征得争议双方同意，方能发生效力。若双方不愿遵守公断判决，仍可向法庭起诉；如双方对公断均无异议，应强制执行，然须函请法院宣告。该《章程》还对公断处受理讼案收取费用作了规定，仲裁费或由理屈者付，或由双方分担，限收费不得超过双方所争物价额的2%。^[18]民国三年，政府又颁布了《商事公断处办事细则》，规定“公断处评议事件得依据各该地方商习惯及条理行之，但不得与现行各法令中之强制规定相抵触”。^[19]

《商事公断处章程》出台后，各地商会纷纷筹备设立商事公断处，强化商会的商事仲裁职能。即使有的商会因种种原因未设商事公断处，依然对调解商事纠纷发挥了作用。

违约纠纷在商会仲裁的商事纠纷中占有一定比例，包括因延期交货、定货与货样不符、违约起货、提货后不交银等引起的纠纷，都可申请商会仲裁。比如民国四年十月，天津鲜货商裕顺合向昌平县峰山村韩风等人订购大枣10石，定价2.8元，中枣10石，定价2.4元，并按每石1元交付了定金，言明寒露、霜降后过斗付价。谁知届时行市稍涨，货主竟将大枣偷偷卖给他人，只以次枣五六石搪塞裕顺合，裕顺合董事褚聘三遂向天津商会提出诉呈，“请转函昌平县处理”。^[20]受资料的限制，我们无从知晓昌平县商会对此案的仲裁过程，但从《商事公断处办事细则》有关仲裁依据的规定，可推知商会会依习惯仲裁，判定违约人承担违约责任。

3. 诉请司法机构作商事裁决。诉请衙门裁决商事纠纷古已有之，但直至19世纪末，我国既无独立的商法，也未分设民事法庭。受理诉讼的官员因不谙商情，或拖延时日，或难昭公允。

我国商法的制定可以追溯到20世纪初。当时国内工商业的发展与对外贸易的扩大，迫切需要商事法律的保护。1903年7月，清政府设立商部，仿效欧洲大陆法系“民商分立”（民法与商法分立）的立法原则，开始制定商法。同年即公布了《商人通例》与《公司律》，定于1904年实施。1908年修律馆又起草《大清商律草案》，内容包括总则、商行为、公司法、票据法、海船法等五编，但未得实施。民国初年，北洋政府对《大清商律草案》中的“公司律”“商法总则”作了修正，先后颁布了《公司条例》与《商人通例》。1927年南京国民政府成立后，进一步加强法典的编纂，但立法原则及司法制度发生了一些变化。首先，改“民商分立”的立法原则为“民商合一”，将有关商事的总则、契约、买卖方面的内容归入民法债编。其次，1932年公布《法院组织法》，改四级法院体系（即初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院四级）为三级（即地方法院、高等法院、最高法院三级）三审制，并在各级法院分设民事、刑事庭。审判人员称“推事”，地方法院一般采用推事独任审判，高等法院一般以3名推事组成合议庭审理案件。^[21]几年后，南京国民政府又发布《民事诉讼法》，规定契约诉讼在当事人指明债之履行地情况下应由履行地法院管辖，同时，将调解制度纳入诉讼法，如先行调解未成，即由调解阶段的首任推事继续担任裁判。^[22]

如果说在调处违约纠纷时，第三方调停、商会仲裁以商事习惯为公断依据的话，那么法院的裁决则以法律为准绳。然而，由于民国时期，尤其是北洋政府时期成文法律不健全，司法审判往往缺乏依据，习惯仍常常是法官断案的重要参考资料，对裁决起重要作用。鉴于此，民国时期《民法·总则》第一条规定民事规范的适用顺序：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”习惯被明定为民事裁决的法律依据。考虑到各地习惯良莠不齐，《民法·总则》第二条对适用于法律依据的民事习惯作了限定，“以不背于公共秩序或善良风俗者为限”。具体说，满足下列四个条件，即：（1）有内部因素，即人人有确信以为法之心；（2）有外部因素，即在一定期间内，就同一事项反复为同一之行为；（3）系法令所未规定之事项；（4）无背于公共之秩序及利益^[23]的习惯，就可能成为判案的法律依据。

从历史法学的角度观察，民法对民事规范使用顺序的规定并非没有道理，商事习惯与商法的确有千丝万缕的联系。商事习惯及惯例是商法的历史渊源，它是构建有约束力的法律规则的原始材料。事实上，西方最早出现的商事法典，就是商事惯例的汇编。譬如，被称为欧洲三大商事法典的《康索拉度海法》（Lex Consulato）、《奥莱隆惯例集》（Rolls of Oleron）以及《维斯比海法》（Laws of Wisby）分别汇集巴塞罗那、奥莱隆岛、维斯比港口的商事习惯与商事惯例。当然，它们并非由国家制定，而是商人自己在商事实践中设立的，用来调节彼此的商事关系，但它所建立的规则却对近代商法的设立产生了重大的影响。当欧洲民族国家纷纷成立，自治城市不复存在，商人设立的商事习惯法也随之变成国家立法的组成部分。

我国古代虽有较发达的国内贸易，对商事习惯的记载却较分散。鸦片战争后，西风东渐，晚清政府仿效德国、日本制定商事法规，其法制建设开始与国际接轨。但因所定法规照搬德日商法，与中国的商事习惯不甚融洽，难以贯彻执行。上海商务总会会长李云书评论说：“政府颁布商事法令，每不与商人协议，致多拂逆商情之处，是非徒不足以资保护，而且转多窒碍。”^[24]为改变这种状况，1907年，上海预备立宪公会联合商会在上海召开了第一次全国商会商法讨论会，会议提出“由各埠商会分任调查，以本国之惯习，参各国之法典，成一中国商法”，^[25]议决各商会调查商事习惯。北洋政府成立不久，即针对清律中民事内容少，当时审判厅主要依靠民事习惯为裁判依据的情况，要求各审判庭长率民庭推事调查各地习惯。1918年设立的修订法律馆进一步要求各省设民商事习惯调查长，各县设调查员，并拨发调查经费，开展民商事调查。一时间，民商事习惯调查形成热潮，它不仅为后来修订民商法奠定了基础，也为法院断案提供了参考。即或是商法公布以后，法庭仍间或就受理案件涉及的商事习惯向商会调查，以求裁决公允。

笔者没有法院受理违约纠纷案件的分类统计，无法对法庭裁决在多大程度上依据成文法规，多大程度上依据商事习惯作精确说明。印行于1947年的《六法解释判例汇编》辑录了一些违约纠纷判例，反映司法机构依据成文法规执行裁决的事实。这里仅从法庭向商会调查商事习惯的案件中取两例，看习惯在裁决违约纠纷中的作用。

案例1　民国二年三月上海总商会答复上海地方审判厅

调查主文：兹有甲商店向乙商店定购货物，先交定洋若干元，言明于某日交货。及到期之后，乙商店因意外之情事（不可抗力者）不能交货，而此项货物价格飞涨。本埠商业习惯，此时乙商店应否负损害赔偿之责任，抑谨须交还定洋，即可解除契约，不负其他责任。应请调查商情，以资参考。

答复要点：查所谓不可抗力之情事，除天灾人祸非人力所能挽回者，自无法再令交货。其余应就事实分别处理也。^[26]

案例1是乙商不能如期交货，又不肯负损害赔偿责任而引发的商事纠纷。从“调查主文”可以看出，甲商诉乙商违约，要求乙商退还定金，并赔偿因物价上涨，超出原定价格，给甲商造成的损失。乙商以不可抗力为抗辩理由，声称自己遇不可抗力，无法在限期内交货，不应负赔偿责任。本案裁决的关键是乙商不能交货的理由能否成立。查民国《民法·债编》第二章第一节“买卖”中没有关于“不可抗力”的条款，故上海地方审判厅向商会调查商事习惯。所谓不可抗力，指不预见、不可避免、不能克服的客观情况，它独立于人行为之外，不受当事人的意志所支配。“调查主文”并未说明是什么情况阻碍乙商履约，因此，上海总商会的答复强调“不可抗力”是“天灾人祸非人力所能挽回者”。果真是不可抗力，乙商没有过失，不能再令交货，只有解除契约。笔者没有见到上海地方审判庭的裁决，若依《民法·总则》第一条规定，裁决有可能采用上海总商会的答复。若此，乙商的权益受到保护，甲商索赔的意愿则不能实现。

案例2　民国六年一月上海总商会答复上海公共租界审公廨

调查主文：案据美商茂生洋行控中国化学工业社定货不出欠款一案，业经会讯，因所定之硼砂粉，桶漏耗损，以致重量不付（符），是以迄未出货。据原告供称，是项定货，由纽约落船交卸以后，应由被告负责；质之被告，则称须要收足定货，并付清货款，原告方可卸责等语。查阅供词各执，而定单文义又不明了，自应查明商界习惯，以杜争执。希查复以凭核办。

答复要点：依据上海商业习惯，定货如载西文C．I．F字样者，系属货到上海迟十天交货，交货之后，方与收货人脱离关系。今录示译文，定单系C．I．F字样者，应照习惯办理也。^[27]

案例2是因定货损失引发的商事纠纷。原告茂生洋行诉中国化学工业社到期不提货、不付货款；被告中国化学工业社称硼砂粉重量与原定不符是原告方违约，原告则辩称硼砂粉漏失是被告责任，双方争论的焦点即硼砂粉在海运途中漏失，究竟由谁来负责，而这实际是由双方约定以离岸价或到岸价交易决定的。审公廨不谙商情，又没见到相关的法律条文，只好求助于商会。

离岸价格，简称FOB（Free on Board），以货物装上运载工具为条件的价格。采用离岸价时，卖方负责将货物装上运载工具，并承担将货物装上运载工具前的一切费用和风险，而起运港到目的港的运费及保险费均由买方承担，^[28]海运途中硼砂粉的漏失也由买方负责。到岸价格，简称CIF（Cost Insurance and Freight），以货物装上运载工具并支付运费、保险费为条件的价格。采用到岸价时，卖方支付由起运港到目的港的运费与保险费，海运途中硼砂粉的漏失由卖方承担责任。上海商会答复审公廨“定货如载西文CIF字样者”，即以到岸价交易，“系属货到上海迟十天交货，交货之后，方与收货人脱离关系”。今定单有CIF字样，即“应照习惯办理”。

受篇幅所限，这里不能剖析更多的案例。上述史实已经明确地揭示了商事习惯在调节违约纠纷中的作用。中人或证人调停、商会仲裁自不待言，即便是法庭，在没有具体法律条文的情况下，也把习惯（不背于公共秩序或善良风俗者）作为断案的根据。

上述史实还揭示了事情的另一面，即商事习惯是如何通过不同形式的社会力量——中人或证人、商会、司法机构来约束契约当事人的行为，从而维持交易秩序的。诚然，上述三种不同的社会力量对契约当事人的约束力有所不同：中人或证人调停最为简便易行，但须契约当事人双方预先声明愿意遵守“公断”，公断结果才能生效。商会仲裁有半官方意味，契约当事人双方若不服仲裁，可向法院上诉；若双方认可，则“函请法院宣告”仲裁结果，强制执行。法院的裁决无疑最具约束力，无论契约当事人认可与否，都须强制执行，但为此付出的费用可能最高。因此，除非迫不得已，争议双方不愿“对簿公堂”。值得注意的是，违约纠纷的裁处须依靠不同形式的社会力量；换言之，正是不同形式社会力量的相互配合，才能有效地解决违约纠纷的裁处问题，建立起真正的交易秩序。

笔者关注商事习惯的初衷源于对中国近代化的思考。19世纪下半叶，大机械工业裹挟着西方文明进入中国，加速了中国的近代化进程。清末民初民商法的制定，就是借鉴、吸收西方现代文明的产物。那么，传统因素在中国近代化的过程中扮演了什么角色，它一定是近代化的对立物吗？回答是否定的。从上述对定货契约习惯的考察可以看到，在中国近代化初期，尽管国家制定了独立的民商法，商事习惯仍在维系交易秩序中发挥至关重要的作用。商事习惯通过不同形式的社会力量约束商行为，而不同形式的社会力量则构成对交易行为的多层管理体系。这是保证民国时期商务正常开展，商业渠道畅通的重要因素之一。这一史实发人深省，即当近代中国上层社会的变革眩人耳目时，基层社会的运作则主要依靠传统习惯维系！这里，笔者丝毫不否认国家司法在市场治理机制中的意义，只想客观地描述市场治理机制的多样性，并揭示中国近代化初期传统因素（习惯）与现代性因素（司法）在市场治理中的互补关系。今天，伴随中国现代化建设与市场经济的发展，商法已逐步完善。与民国初年相比，商事惯例在断案中的作用淡化。然而，经济秩序往往包含多个层面，它的建立与维系，则需调动各种社会力量，实施多层管理体系方能奏效。这是考察民国时期的商事习惯与商法留给笔者的启示。

原载《中国社会经济史研究》2003年第3期

附：写此文时正值我从《中国经济史研究》编辑部调回中国经济史研究室，重又面临研究方向的选择。我向吴先生请教可否将中国近代商事习惯作为研究方向，先生答曰：此前少人研究，如能收集到相关资料，不妨做一做。惜乎，后因种种缘故，我没能对商事习惯做深入研究，然感念先生教诲，故以此文纪念先生。

【注释】

[1]本文所言商人，并非经济学所指以营利为目的、直接媒介财货交易之人，而是法学意义上的商人。按民国时期颁布的《商人通例》，凡买卖业、赁贷业、制造业或加工业、供给电气煤气和自来水业、出版业、印刷业、银行业兑换金钱业或贷金业、担承信托业、作业或劳务承揽业、设场屋以集客之业、堆栈业、保险业、运送业、承揽运送业、牙行业、居间业、代理业均为商业，其主体则为商人。(www.xing528.com)

[2]《民法·债编·买卖通则》第345条.引自梅仲协，罗渊祥编.六法解释判例汇编.上海昌明书屋，1947：181.

[3]叶孝信主编.中国法制史.复旦大学出版社，2002：111.

[4]吴桂辰等编.中国商业习惯大全·买卖契约.世界书局，1923.本文未注明出处者，均见该书。

[5]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯社出版部，1947：61.

[6]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯社出版部，1947：60.

[7]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯出版部，1947：14.

[8]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯出版部，1947：14～20.

[9]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯出版部，1947：8.

[10]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯出版部，1947：8.

[11]天津市档案馆等编.天津商会档案汇编（1912～1928）2.天津人民出版社，1992：1983.

[12]天津市档案馆等编.天津商会档案汇编（1912～1928）2.天津人民出版社，1992：1983.

[13]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯出版部，1947：15.

[14]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯出版部，1947：8.

[15]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯出版部，1947：9.

[16]天津市档案馆等编.天津商会档案汇编（1903～1911）（上册），天津人民出版社，1989：25.

[17]任云兰.论近代商会的商事仲裁功能.中国经济史研究，1995（4）.

[18]郑希陶译纂.商事公断处章程.中国商业法令.上海：1926：76～79.

[19]郑希陶译纂.商事公断处章程.中国商业法令.上海：1926：71.

[20]天津市档案馆等编.天津商会档案汇编（1912～1928）2.天津人民出版社，1992：2385.

[21]叶孝信主编.中国法制史.上海：复旦大学出版社，2002：389～390.

[22]叶孝信主编.中国法制史.上海：复旦大学出版社，2002：391.

[23]梅仲协，罗渊祥编.六法解释判例汇编.上海昌明书屋，1947：5.

[24]天津市档案馆等编.天津商会档案汇编（1903～1911）（上册）.1989：284.

[25]天津市档案馆等编.天津商会档案汇编（1903～1911）（上册）.1989：284.

[26]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯出版部，1947：2～3.

[27]严谔声编.上海商事惯例.新声通讯出版部，1947：4.

[28]辞海（缩印本）.上海辞书出版社，1979：355.