《中国自由贸易区战略的思考》,应对一带一路高水平

实施自由贸易区战略是中国新一轮对外开放的重要内容。中共十七大把自由贸易区建设上升为国家战略；中共十八大提出要加快实施自由贸易区战略；中共十八届三中全会提出要以周边为基础加快实施自由贸易区战略，形成面向全球的高标准自由贸易区网络。加快实施自由贸易区战略，是中国积极参与国际经贸规则制定、争取全球经济治理制度性权力的重要平台，我们要善于通过自由贸易区建设增强我国国际竞争力，在国际规则制定中发出更多的中国声音、注入更多中国元素。“机者如神，难遇易失。”TPP给中国的自由贸易区建设既带来挑战，也带来机遇，我们要化挑战为机遇，努力在经济全球化中抢占先机。

本书认为在美国倡导的TPP等高标准自由贸易区建设的背景下，中国的自由贸易区战略应当采取三位一体的模式，即本书讨论的国际博弈、中国区际整合、中国大陆创新三个方面的有机结合。

在国际博弈层面，本书将TPP与“一带一路”战略进行比较研究，指出二者的法律性质和合作模式不同、内涵和侧重点不同、参与国（地区）不同、目标不同、配套措施不同。通过对“一带一路”战略的法律合作模式分析，得出“一带一路”战略存在三大挑战。第一，中国与“丝绸之路经济带”沿线国家签订的BIT老旧，不足以保障本国投资者权益。第二，在“一带一路”沿线中国现有／在谈的FTA数量分布不均衡，开放质量有待提升。第三，政治声明等“软法”性文件需要上升到有强制约束力的“硬法”性协议。针对这三大挑战，本书从“丝绸之路经济带”沿线高水平的BIT建设和“21世纪海上丝绸之路”沿线FTA中的若干新议题展开对策分析。中国和“丝绸之路经济带”沿线国家签署了60个BIT，其中38个签署于20世纪90年代或之前，本书深入分析了这38个老旧BIT在实体内容方面的不足。在迄今为止中国所签署的所有BIT中，共有32个是通过新BIT和FTA或者多边投资协定更新的，本书探究了32个BIT的更新程序模式的优劣。在此基础上，本书对“丝绸之路经济带”高水平的BIT建设中的更新老旧BIT的程序模式选择和实体内容更新进行深入讨论。首先，更新BIT的可选程序模式包括替代法、修订法、加入FTA或多边投资协定补充法和双方共同声明法。无论是选择哪种模式，都需要在新BIT或FTA中阐明新老条约之间的条约适用问题。其次，BIT的实体内容更新包括三个方面。就基本概念的定义模糊问题，需要明确“投资”和“投资者”的定义；就重要保护缺失问题，需要增加国民待遇条款，完善公平公正待遇条款和补充透明度条款；就完善争端解决条款问题，需要扩大投资仲裁的范围，增加可以受理投资者—东道国仲裁的仲裁机构，以及在仲裁员名单、法庭之友、透明度条款、合并审理和上诉审查五个角度完善投资者—东道国仲裁的仲裁程序。“21世纪海上丝绸之路”沿线FTA的若干新议题研究中，本书侧重中国于2015年签署的中—韩FTA和中—澳FTA中超过中国入世承诺的内容和涉及“21世纪新议题”的内容。首先，在货物贸易、服务贸易、投资、知识产权领域，将中—韩FTA、中—澳FTA和美—韩FTA进行总体比较，得出中—韩FTA和中—澳FTA是中国促进“21世纪海上丝绸之路”建设的最新也是最重要的成果之一，其中有很多规定远远超出了中国的入世承诺。但是相对于TPP和美—韩FTA等代表国际高标准规则的自贸协定，中国在货物贸易、服务贸易、投资和知识产权保护的高标准规则制定中仍存在很大的提升空间。其次，在电子商务领域，美—韩FTA、中—澳FTA和中—韩FTA对电子商务的规定都较为简略，而且差别不大，但这并不是说中国的FTA中对电子商务的规定达到了美国FTA的水平。需要认识到，较之环境保护和劳工权益章节，电子商务章节与FTA中的其他章节有更为紧密的联系。所以如果综合货物贸易、服务贸易、投资、知识产权和电子商务章节来看，中国FTA中对电子商务的限制较之美国FTA还是比较多的。中国应该尽快出台电子商务法，通过加强国内法建设，才能更有底气和经验地妥善提升FTA谈判中电子商务章节的立法质量。再次，在环境保护领域，中—韩FTA是中国迄今签署的FTA中唯一通过专门章节规定了贸易与环境问题的FTA。这是中国的FTA中第一次出现环境章节，其相关规定已经达到了较高的国际水准。但是与美—韩FTA和TPP相比，中—韩FTA对环境保护的规定的“硬法”性质很弱，多是“软法”性质的建议和宣言，并给缔约双方设置实质性的强制义务很少，在环境保护方面仍然有较大提升的空间。美—韩FTA和TPP环境章节的“硬法”属性主要通过接轨其他多边环境协定、规定国境内环境措施的具体内容、明确机构设置和运作、规定争议解决机制四个方面体现。最后，在劳工权益方面，中国迄今签署的所有FTA中均没有纳入劳工保护条款。但是美—韩FTA和美国2012 BIT范本均包含劳工保护条款。我们需要了解这些条款，从而立足国情，判断在未来FTA的缔约实践中可否选择性地采纳这些条款。

在中国区际整合层面，首先，本书以海峡两岸经济整合为切入点，从成立的背景和目标、内容、未来发展面临的挑战三个方面比较了TPP和ECFA的共性和差异。其次，就TPP对ECFA的影响，本书认为：即使TPP成功谈判并实施，对两岸贸易转移和投资转移的影响有限；但是，本书从TPP和ECFA等协议都涵盖的领域、TPP涵盖但是ECFA尚未妥善涵盖的领域、TPP涵盖但是ECFA尚未涉及的领域、两岸相关协议涵盖但是TPP没有涉及的领域进行分析，认为TPP对亚太以及两岸贸易和投资规则制定的影响深远。再次，本书从适用范围、投资待遇和争端解决机制三个方面，详尽评析了ECFA项下目前最有意义的《海峡两岸投资保护和促进协议》。在每个方面，都通过大陆和台湾法律法规比较研究的方式讨论了《海峡两岸投资保护和促进协议》的成效和存在的问题。《海峡两岸投资保护和促进协议》厘清了现有地区性投资法律中有歧义的部分，如投资、投资者以及征用的定义，它也弥补了地区性法律的空白。例如，它提出了国民待遇和最惠国待遇，而这些条款在针对大陆投资的现行台湾法律法规里都是没有的。此外，它对台湾投资者提出的特殊诉求作出了回应，比如人身自由和安全以及争端解决机制。就《海峡两岸投资保护和促进协议》的实施，本书认为，《海峡两岸投资保护和促进协议》的签署和实施对台商到大陆投资推动不明显，陆资入台受到该协议的签署和实施的推动，但是目前仍然存在障碍，两岸政治对投资的影响较大。最后，本书立足上海，对深化沪台经济关系提出六点对策：以国际标准提升上海的法治环境以增强对台资的吸引力；提升沪台产业合作水平；在金融合作和资本管理方面加大制度创新，依托《海峡两岸货币清算合作备忘录》，争取率先在上海实现两岸货币清算合作；完善《上海市进一步促进台资企业发展的若干举措》并尽快通过《上海市台湾同胞投资权益保护规定》；拓展沪台文化合作；深化沪台教育、卫生、旅游和体育合作。 (www.xing528.com)

在中国大陆创新层面，本书探讨了中国大陆自由贸易试验区与国际高标准规则的借鉴和互动关系。中国（上海）自贸试验区、中国（福建）自贸试验区、中国（广东）自贸试验区和中国（天津）自贸试验区是中国进一步改革开放的试验田。本书分别从中—美BIT谈判、美国的对外贸易区和新加坡的自由贸易区采纳的争端解决高标准规则、WIPO对知识产权仲裁的相关国际高标准规则三个视角，讨论在建设和发展中国自贸试验区的过程中如何立足国情，采纳高标准规则，并影响这些规则的进一步发展。选择这三个视角是因为中—美BIT谈判是目前中国对外经贸条约谈判中最重要的内容，争端解决机构的建设是中国自贸试验区法治保障的核心，知识产权保护是外资对中国自贸试验区建设最关心的问题之一。首先，就中国的自贸试验区与中—美BIT谈判间的互动影响，本书重点关注不符措施、准入前国民待遇和透明度三项双边投资条约项下的议题。针对各项议题，比较中美双方分别业已签订的BIT的文本和实践，并且分析它们之间的差异，从而回答了为何双方的现有条约存在差异以及中国自贸试验区内的改革如何弥合此种差异，并为中—美BIT谈判提出建议。其次，在中国自贸试验区的争端解决机构的建设方面，本书认为我们可以从美国的对外贸易区和新加坡的自由贸易区汲取有益的经验，通过三个方面带动相关国内法制度的创新：第一，解决区内和区外法律冲突问题，从而实现国内法与国际法对接；第二，改变重实体轻程序的立法现状，明晰行政复议和诉讼管辖权，从而实现实体法与程序法协调；第三，充分发挥仲裁和调解的功能，实现多元化的争端解决，从而破解目前立法和司法不同步的问题。最后，就WIPO的仲裁规则对完善中国自贸试验区知识产权保护机制的启示，本书通过详细介绍WIPO知识产权仲裁制度，分析WIPO知识产权仲裁在专业性、保密性、权威性以及速度等方面的优势，同时也指出仲裁的适用受限于当事人合意。本书提出自贸试验区在涉及知识产权争端时，应建立包含仲裁在内的多元化争端解决机制，并建议：第一，《上海自贸试验区仲裁规则》从临时救济措施、保密措施、快速仲裁程序三方面借鉴WIPO规则；第二，自贸试验区在知识产权的可仲裁性方面应有所突破，以及在实体法完善之前，自贸试验区争端解决机构在处理知识产权的可仲裁性方面的对策。

简而言之，本书认为中国应当采用三位一体的策略积极应对TPP的发展：在国际层面上，推动“一带一路”战略，与美国错位竞争；在中国区际层面上，加强协调推进，提升大陆、台湾、香港和澳门的经济整合度；在中国大陆层面上，加大改革力度，利用四个自贸试验区，以点带面，创新驱动。

本书虽然付梓，然而研究未尽。就未来的研究可以从三个方面进行。首先，中—欧BIT谈判对提升“丝绸之路经济带”BIT质量是一大契机，但是中—欧BIT谈判无法一蹴而就，仍然面临着许多挑战；中国加入《能源宪章条约》同样能够为中国在“丝绸之路经济带”沿线的投资提供更多更全面的保护，但是这一加入的历程也将面临不少挑战和机遇；TPP成功签署之后，对其文本和中国已经签署的FTA的比较研究将成为提升“21世纪海上丝绸之路”沿线FTA的重中之重。其次，在中国区际整合层面，本书仅探讨了大陆和台湾的经济整合问题，日后的研究需要将香港和澳门涵盖进来。再次，对中国大陆已经建设的四个自贸试验区需要持之以恒的关注，并且重视其先行先试成果并予以推广的成效。