台湾可以通过ECFA取得巨大的经济利益的同时保护岛内市场，但是台湾在TPP项下能否在不提供互惠的基础上取得同样的经济利益是存在疑问的。首先，如果要加入TPP，台湾地区面临美国的压力，很难不深入开放市场。例如美国明确表示如果台湾地区不接受美牛进口，就不会支持台湾地区加入TPP。[23]迫于压力，马英九当局在2012年3月6日同意考虑有条件开放含有瘦肉精莱克多巴胺的美国牛肉进口。[24]此消息一出，就引起轩然大波，激起广泛的民众抗议，马英九当局的民意支持率也降到历史新低。可见，台湾地区加入TPP与加入ECFA不同，台湾地区将经历痛苦的开放岛内市场的过程。其次，台湾地区和目前TPP国家，例如智利、新西兰、澳洲、越南、马来西亚在农产品上存在竞争关系，因此，即使美国同意向台湾地区开放其市场，台湾地区的农产品也不可能在美国市场上获得比其他TPP成员更大的份额。台湾地区同韩国和日本在电子产品和塑料制品上也因为同质性存在竞争关系。例如，根据估算，美—韩FTA可能影响25．64%台湾地区制造的向美国出口的塑料制品。[25]但是在ECFA项下，大陆和台湾的贸易有很大的互补性，竞争性较小。例如，早在ECFA签署之前，大陆已经对源自台湾的30种农产品施行零关税。根据ECFA的早期收获计划，大陆将18种来自台湾的农产品的16个关税下降为零，仅此一个举措，就可以给台湾带来总计1．25亿美元的收入。目前，共有超过50种来自台湾的农产品可以在大陆市场上享有零关税。总而言之，台湾已经成为大陆第七大主要贸易伙伴，第七大出口市场，第五大进口市场和第一大贸易赤字来源地。大陆已经成为台湾最大的贸易伙伴，第一大出口市场和贸易盈余来源地。
（三）未来发展面临的挑战
P-4的四个创始国都是经济比较发达、对外开放水平较高的小国。但是随着P-4向TPP的转变和TPP成员国的扩大，现在TPP成员国中既有经济大国美国和澳大利亚，也有经济不太发达的越南和马来西亚，因此TPP成员国之间的经济发展水平和平均关税水平都差别很大。虽然WTO成员间的经济发展水平也存在巨大差别，但是WTO和TPP的区别在于，WTO对成员的开放要求没有TPP那么高。TPP纳入了WTO所没有涵盖的劳工、环境和竞争等议题，这都是发达成员和发展中成员有巨大分歧的问题，因此如何调和不同成员的需求和适应其不同的经济发展情况是TPP是否能顺利实施的一大挑战。并且，TPP目前在美国国内也存在障碍。不是所有的美国国内利益团体都对TPP持欢迎态度。美国的奶制品组织就极力反对新西兰用TPP打开美国奶制品的市场。[26]来自缅因州的国会议员大力主张在TPP中维持鞋类产品的高关税，以此保护美国鞋类企业的工作机会。[27]总之，TPP的实施难以一帆风顺，有时还可能遭到挫折。
与TPP不同，ECFA不涉及成员间可能存在巨大分歧的敏感问题。ECFA包括序言和5章（共16条）及5个附件，涵盖货物贸易、服务贸易、投资、知识产权保护与合作、金融合作、贸易促进及贸易便利化、海关合作、电子商务合作、促进中小企业的发展、产业合作、贸易救济措施、争端解决和机构建设等内容，采用了从易到难、逐步扩大的方式，因此ECFA适应中国大陆和台湾的经济现状和发展趋势。[28]
ECFA面临的挑战是如何充实和拓展目前的框架协议，实现两岸在早期收获计划之外的货物贸易关税减免和服务贸易开放。2012年8月在台湾举行的第八次陈江会谈中[29]，两岸签署了《双边投资保护和促进协议》和《海峡两岸海关合作协议》。[30]这是ECFA签署之后的第一个扩充其内容的重大进展。目前陈江会谈的谈判重点放在服务贸易、货物贸易和争端解决机制。[31]遗憾的是，虽然《服务贸易协定》成功签署，但是在台湾“立法会”却迟迟不能获得通过，不容忽视的是ECFA还要克服两岸政治的影响，如果在2016年台湾地区领导人选举中民进党候选人当选，ECFA将何去何从仍然有待观察。
TPP的基本协议虽然已经达成，但是TPP的各成员国国内对其实施都有不同的反对声音，TPP作为首个广泛的跨亚太的多边贸易协定其实施将是一个漫长的过程，因此其未来还有很多的不确定性。相比较而言，ECFA的未来无疑更加乐观，ECFA的早期收获计划已经付诸实施，给大陆和台湾带来了许多实际利益，得到了社会的广泛认同。《海峡两岸投资保护和促进协议》和《海峡两岸海关合作协议》的签署标志着ECFA的实施取得了又一项重要成果，目前正在谈判的《货物贸易协议》将进一步推进两岸的共同繁荣，在两岸求同存异的共同努力下，ECFA将给海峡两岸的中国人带来更多的利益。
第二节 TPP对两岸贸易转移和投资转移的影响有限
TPP对两岸贸易转移和投资转移的影响总体有限。台湾地区出口到大陆的产品和台资在大陆生产的产品的走向有三种：在大陆当地销售和消费、生产加工后返销台湾地区并在当地消费[32]、转销他国。前两种产品是在大陆或台湾销售和消费的，由于大陆给予台湾产品的关税减免在平均水平上超过了和大陆签署FTA的其他国家和地区，因此只要大陆不加入TPP，台湾产品在大陆市场的竞争力就不会因为第三者而减弱。由于大陆是台湾最大的市场，二者之间的经济关系比它们与TPP国家的经济关系更有互补性，所以就这两种产品而言，TPP即使生效，对台湾经济的影响也有限。甚至TPP生效后，由于台湾产品在美国等市场的竞争力下降，台湾会更加依赖大陆市场，依赖ECFA。因此，在当前TPP尚未生效，两岸均不是其成员的情况下，两岸应当将TPP的影响变压力为动力，使已有区域合作机制ECFA更具活力和吸引力。
但是，在TPP生效后，由于贸易转移效应，台资通过大陆出口和在台湾直接出口的产品在TPP成员国市场上的竞争力可能减弱。并且贸易转移也会影响出口导向型的台资。如果大陆和台湾都不是TPP成员，出口导向型的台资很可能离开大陆转投资于TPP成员，在当地生产后就地销售或者出口到其他TPP成员，以避免高关税产生的额外成本。这就可能导致台湾对大陆的投资减少。
以美国市场为例，由于TPP导致的贸易转移将影响两岸投资的程度可以分成以下两个问题来研究：（1）什么产品将最易产生贸易转移？（2）是否有大量的资本已经被投资于与这些产品有关的生产领域？
第一，美国的平均关税水平相对较低。根据WTO的统计，在2010年美国对与其有最惠国关系的国家的平均关税仅为3．5%。[33]高关税或者关税高峰主要适用于纺织品和服装、皮类制品、橡胶制品、陶瓷、鞋类和旅行产品。[34]和NAFTA有关的贸易转移的研究发现，贸易转移主要发生在美国施加高关税的领域。[35]这一研究成果也适用于TPP。
第二，两岸投资并不主要在美国高关税的领域。2012年1月至11月，电子部件生产和计算机、电子和光学产品生产仍然高居大陆接收台资的产业的第一和第二位。第三位到第五位分别是金融和保险业、批发和零售业和不动产业。从1992年到2010年，大陆接收台资最多的五个领域分别是：（1）电子部件生产，占台湾在大陆总投资的17．61%；（2）计算机、电子和光学产品生产，占总投资的15．67%；（3）机电产品生产，占总投资的9．09%；（4）金属产品制造，占总投资的5．78%；（5）塑料制品生产，占总投资的5．04%。投入纺织品和服装行业的资本仅仅占台湾对大陆投资总额的0．98%。因此，如果TPP生效，由贸易转移带来的投资转移并不会非常严重，因为在大陆的台资并非主要投资在美国施加高关税的领域。
TPP也不会严重影响大陆对台湾的投资。2009年6月台湾正式批准陆资入台。截至2014年6月，台湾接受大陆投资最多的五大领域分别是：（1）批发及零售业，占2009年6月至2014年6月总投资的25．32%；（2）港埠业，占总投资的13．59%；（3）银行业，占总投资的13．52%；（4）电子零配件制造业，占总投资的11．15%；（5）住宿服务业，占总投资的7．25%。[36]投资于（1）、（3）、（5）行业的资本是市场导向型的，投资于（2）的资本有明确的地域导向，因此较不易产生投资转移。
TPP将对大陆和台湾的纺织、服装和鞋类产业带来巨大的贸易转移效应。因此，它将会加快以低劳动成本为导向的劳动密集型的台资从中国大陆流向越南、马来西亚和其他低成本的TPP成员。就台资在大陆加工并出口美国的电子产品、仪器仪表与机械制造品，由于这些产品在美国的进口关税不高，而且这些领域的产业转移需要大量的投资，并且对产业接收地的员工素质和知识产权保护水平等也有较高要求，因此贸易和投资转移不会一蹴而就。因此，即使TPP将这些产品的进口关税下降为零，也不会在短期内显著改变这些产品的全球供应链。[37]但是就长期而言，仍然存在贸易和投资转移的问题。
第三节 TPP对亚太以及两岸贸易和投资规则制定的影响深远
TPP虽然尚未实施。但是不可忽视的是TPP代表了美国所倡导的21世纪自由贸易协定的新标准。讨论TPP对大陆与台湾签署的ECFA的影响，很有必要将TPP的标准和ECFA进行比较研究，找出其中的共性和区别，从而分析TPP可能设定的亚太贸易和投资的新标准对两岸贸易的可能影响，并为进一步探寻将两岸经济和亚太经济相衔接的可行途径奠定坚实的基础。
TPP的范围比ECFA大。以下将分成四大部分将TPP和ECFA涉及的领域进行比较研究：TPP和ECFA都涵盖的领域；TPP涵盖但是ECFA尚未妥善涵盖的领域；TPP涵盖但是ECFA尚未涉及的领域；ECFA涵盖但是TPP不涉及的领域。
一、TPP和ECFA等两岸协议都涵盖的领域
（一）总述
TPP和ECFA都涵盖的领域包括货物贸易、农产品、原产地规则、检验检疫、通关便利化、贸易救济、投资、知识产权、服务贸易、金融服务和机构建设共11个方面。TPP和ECFA的规则区别可以概述为以下三点：
第一，广度方面的区别：TPP在货物贸易、服务贸易和投资等领域的开放程度远远超过了ECFA。例如，在货物贸易领域，除了少数农业和劳动力密集性商品外，TPP要求实现双向、互惠、无例外的零关税。虽然自2013年1月1日起，ECFA的早期收获清单中列出的货物已经全部实现了零关税，但是这些货物仅仅占据两岸贸易的很小一部分，并且呈现大陆向台湾单向优惠的特点，此外两岸在达成《货物贸易协议》的谈判方面仍然有一定困难。在服务贸易和投资领域，TPP要求实行负面清单，即没有列出的产业全部开放，但是ECFA在服务贸易早期收获清单采取了正面清单，并且开放的产业相当有限，《海峡两岸投资保护和促进协议》根本没有涉及投资准入问题，因此和TPP相比有很大的差距。
第二，深度方面的区别：在检验检疫、投资、知识产权、服务贸易等领域，TPP的许多规定直接调整成员国内事务（behindthe-border affairs），但是ECFA往往避免直接调整大陆和台湾的区内事务。因此ECFA与TPP相比“软法”属性更强。
第三，国际性方面的区别：TPP要求按照国际法标准解释贸易和投资等领域的透明度原则和公平公正等待遇，但是ECFA没有这些规定。这是因为，TPP和ECFA在法律属性上存在巨大差别：前者是不同主权实体之间的自由贸易协定，后者是一个主权实体内部不同法域之间的自由贸易协定。因此中国大陆认为国际法标准不适用于两岸事务。在ECFA项下，台湾作为一个单独关税区或单独投资区存在，而不具有主权地位。
（二）TPP和ECFA都涵盖的11个领域比较分析
表3-1 TPP和ECFA都涵盖的领域
（续表）
①Amcham vietnam，TPP Rules of Origin for Textiles and Apparel-“Yarn-Forward”，http：//www．amchamvietnam．com／4591／tpp-rules-of-origin-for-textilesand-apparel-yarn-forward／，2015年8月18日。
（续表）
（续表）
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（续表）
（续表）
二、TPP涵盖但是ECFA尚未妥善涵盖的领域
（一）总述
与ECFA相比较，TPP是一个广泛和深入的协议，两岸除了在现有领域加深合作，尽快扩大早期收获计划，当务之急是双方继续共同推动ECFA的后续商谈，扩大合作领域，推动《海峡两岸服务贸易协议》生效和《海峡两岸货物贸易协议》的谈判，进一步加强两岸经济合作的机制化，以利于探讨两岸经济合作同亚太区域经济合作机制相衔接的可行途径。ECFA需要妥善涵盖的内容包括劳工保护、争端解决、短期入境、中小企业、安全标准、文化议题、技术贸易壁垒和环境保护八大议题。这些议题可以分为三类：
第一，一个健全的FTA必须具备的内容。例如争端解决机制是保证FTA协议顺利实施的重要条件。WTO的争端解决机构，通过专家小组和上诉机构在解决成员之间的争议，并且许可采用金钱赔偿和中止减让作为救济措施。《中国—东盟争端解决机制协定》则规定通过国际仲裁的方式解决缔约国的争议。除了《海峡两岸投资保护和促进协议》，目前两岸ECFA和其他协议中均笼统规定通过海协会和海基会协商，或者是两岸经济合作委员会协商的方式解决争议。欠缺清楚明确的争议解决程序，不利于两岸经贸合作的深化和拓展。考虑到两岸的具体情况，建立专门的常设性争端解决机构可能会造成机构臃肿、财政浪费的问题；但是通过建立临时仲裁庭仲裁解决也不符合两岸同属一个国家的国情，因此两岸需要明确一个具体的协商程序，以及说明如果协商不能达成一致要如何解决。此外，目前看来两岸经济合作委员会负责ECFA项下的争议解决，海协会与海基会负责ECFA之外的其他协议项下的争议解决，但是ECFA的范围肯定会不断扩大，目前ECFA之外的协议涉及的许多内容也在ECFA的范围之内，[38]因此还需要明晰经合会和海协会与海基会在争端解决方面的关系。
第二，目前阻碍两岸经济发展亟待解决的瓶颈问题，例如短期入境问题。大陆已经许可台湾商务人士的短期入境，但是台湾在这方面对大陆限制较严。因此如果在短期入境方面达成协议，促进两岸自然人流动是亟待解决的问题。
第三，有助于两岸经济长远发展、并且和两岸民生密切相关的问题，例如劳工保护、中小企业、安全标准、环保和文化议题。随着两岸交流的扩大，两岸劳工往来越来越频繁，但是目前的两岸仅仅签订了《海峡两岸渔船船员劳务合作协议》协议，不涉及其他领域的劳工保护，因此范围仍然比较小。TPP的劳工保护谈判由于引进了世界劳动组织规定的劳工保护标准，因此在发达国家和发展中国家之间争议很大。如果两岸能根据自身的实际情况，就劳工保护问题进行合情合理的规定，也有助于两岸经济的长远发展。在安全标准领域，目前两岸仅仅签订了《海峡两岸食品安全协议》，并且在食品安全领域的合作仅仅涉及信息互通，《协议》没有涉及建立食品安全的具体标准，因此两岸很有必要扩大在安全标准其他领域的合作。两岸的经济合作不仅应当惠及大企业，也应当有帮助中小企业发展的措施。TPP中在技术和信息获取等方面帮助中小企业发展的规定是一大亮点，两岸可以借鉴并协同制定帮助中小企业发展的措施。此外，如果两岸签署文化领域的ECFA，可以更好地体现“两岸一家亲”，实现两岸的共同繁荣。
（二）TPP涵盖但是ECFA等两岸协议尚未妥善涵盖的8个领域比较分析
表3-2 TPP涵盖但是ECFA等两岸协议尚未妥善涵盖的领域
（续表）
（续表）
（续表）
（续表）
（续表）
三、TPP涵盖但是ECFA尚未涉及的领域
（一）总述
TPP涵盖但是ECFA等两岸协议尚未涉及的领域，包括竞争政策、电子商务、监管一致性（Regulatory Coherence）和政府采购等。这些领域均是新议题，在TPP谈判中已经争议极大，并且海峡两岸在政治体制和经济结构方面毕竟存在较大的区别，我们应当立足于海峡两岸的实际情况，求同存异，避免牵涉这些争议很大的领域而影响两岸合作的大局。但是我们也需要客观的认识到，这些新议题，虽然两岸在近期内无法达成一致，但是是否在5年之后的中长期也无法达成一致呢？因为其中的竞争政策和政府采购等所体现的消灭差别待遇等问题，电子商务和监管一致性中对信息公开透明的要求，很可能是未来国际贸易法和投资法的发展方向。因此，我们要与时俱进地看待这些新议题，并从现在开始就应当关注其发展动向。
（二）TPP涵盖但是ECFA尚未涉及的4个领域比较分析
表3-3 TPP涵盖但是ECFA尚未涉及的领域
四、两岸相关协议涵盖但是TPP没有涉及的领域
虽然在总体上，无论是涉及面的广度和深度，TPP都超过了ECFA，并且TPP的规则制定有许多值得ECFA借鉴的内容；但是我们也不能忽视两岸相关协议也涵盖了TPP所没有涉及的内容，这些内容体现了两岸特色，对促进两岸经贸发展也有重要的辅助作用。
（一）司法互助
2009年6月25日，《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》生效实施，有力地保障了两岸同胞的合法权益和两岸交往合作的正常秩序。截至2014年5月31日，取得了以下成效：[39]
首先，在涉台送达文书、调查取证、罪赃移交和裁判认可司法互助方面，人民法院共办理37423件案件，其中，台方请求案件数量相对较高，大陆法院请求案件总数相对偏少，在送达文书和调查取证这两类常见案件中，过去五年间，大陆法院请求量仅占双方总请求量的18．5%，但大陆法院请求协助的案件数量增长势头迅猛，2013年，大陆法院请求台方送达文书和调查取证案件数量超过前三年半的总和。
其次，在涉台司法互助业务的办理质量和效率方面，2013年，大陆法院协助台方送达文书案件结案率达82%，其中成功率达到67%，台方协助大陆法院送达文书案件结案率达70．5%，其中成功率达到77．3%；大陆法院协助台方调查取证案件结案率为88%，其中成功率达95．5%，台方协助大陆法院调查取证案件结案率为86．3%，其中成功率达到89%。
最后，在两岸司法互助案件类型和互助业务内容方面，已经涉及取得证言及陈述，提供书证、物证及视听资料，确定关系人所在或其身份、前科，进行勘验、检查、鉴定和查询等几乎所有的证据形式和取证方式，还出现了法律查明和远程视讯询问证人等取证请求。在罪赃移交、罪犯移管等方面也取得了实质性进展。目前，大陆法院已成功办结两起向台湾居民被害人返还财产的罪赃移交案件，共向18名台湾居民被害人返还财产共计人民币238万余元（约合新台币1 157万余元）。自协议生效以来，大陆有关方面积极推动年老或重病的台湾服刑人员返台，目前已完成13例罪犯移管个案。
此外，海协会和海基会多次组织司法交流考察团相互参访，两岸司法部门通过协议联系机制组织开展定期的工作会晤和不定期的交流互访，以深化两岸合作。
《海峡两岸医药卫生合作协议》建立了两岸传染病疫情信息通报机制，加强两岸药品安全管理及研发合作、两岸中医药研究与交流、两岸重大意外事件所致伤病者的紧急救治合作，促进中医药发展，采取措施保障中药材品质安全。
在两岸体育界共同努力下，两岸的体育交流稳步发展，从两岸的奥委会、单项运动协会和基层民间体育组织三个层面形成了两岸体育大交流的格局。在体育合作领域上海市走在全国的前列，2012年上海市和台北市签署《体育交流合作备忘录》，开始了两岸体育交流的长期化、稳定化和制度化建设。在教育方面，2012年台湾就赴台就学的大陆学生将比照外籍生及侨生，纳入全民健康保险，开始了废除对陆生歧视的第一步。但是不可忽略的是在体育和教育方面，两岸尚未签署合作协议或者协议的层次还比较低，目前的交流多在民间或者单边的基础上，因此需要在制度化建设方面进行努力。
第四节 《海峡两岸投资保护和促进协议》评析
2012年8月9日，中国大陆和台湾在第八次陈江会上达成了《海峡两岸投资保护和促进协议》（Cross-Strait Bilateral Investment Protection and Promotion Agreement）。协议于2013年2月1日正式生效。这是第一个海峡两岸投资协议，也是ECFA的第一个后续协议。它有三重意义：首先，它能对现行地区立法产生积极影响；其次，作为一项有特色的地区投资协议，它具有较高的学术研究价值；再次，该协议在实践中可以促进海峡两岸相互投资的发展并产生正面的政治影响。
本节可以分成三部分。第一部分讨论《海峡两岸投资保护和促进协议》的背景和性质。它比较了大陆和台湾的现行投资法，分析现行立法的不足，并指出《海峡两岸投资保护和促进协议》的性质是在一个主权国家范围内的地区间投资协议。第二部分是本节的重点，它从适用范围、投资待遇和争端解决机制三个方面分析和评价了《海峡两岸投资保护和促进协议》。在每个方面，都通过大陆和台湾立法比较研究的方式讨论了《海峡两岸投资保护和促进协议》的成效和存在的问题。《海峡两岸投资保护和促进协议》厘清了现有地区性投资法律中有歧义的部分，如投资、投资者以及征用的定义，它也弥补了地区性法律的空白。例如，它提出了国民待遇和最惠国待遇，而这些条款在针对大陆投资的现行台湾法律规定里都是没有的。此外，它对台湾投资者提出的特殊诉求作出了回应，比如人身自由和安全以及争端解决机制。第三部分讨论了《海峡两岸投资保护和促进协议》的实施及其影响，它提出《海峡两岸投资保护和促进协议》将会提升投资者的信心。
在本节中，“缔约一方”或“缔约另一方”指的是作为《海峡两岸投资保护和促进协议》签署方的中国大陆和台湾。“投资接收地”指的是接收投资的地区。“投资来源地”是指投资者的住所地。
一、背景和性质
签署《海峡两岸投资保护和促进协议》对于在海峡两岸投资中寻求对财产和个人安全进行保护的大陆和台湾投资者都是极其有益的。中国大陆是台湾对外投资的最大目的地之一。近年来，台湾也成了大陆投资的重点地区之一，[40]但是台湾与中国大陆之间的资本流动主要为台湾对大陆的单向投资，中国大陆对台湾的投资较少。因此如何促进陆资入台，扩大双向投资，也是海峡两岸经济平稳发展需要亟待解决的问题。[41]在签订《海峡两岸投资保护和促进协议》之前，中国大陆和台湾都颁布了很多法律规定来管理和鼓励相互投资。大陆第一次对台湾投资表示欢迎可以追溯到1979年的新年，当时的全国人民代表大会常务委员会正式发布了《告台湾同胞书》，随后发布了“发展贸易，互取所需，促成经济交流”等一系列政策。[42]1988年，中国大陆制定了《鼓励台湾同胞投资的规定》，在1994年颁布了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，在1999年颁布了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》。这些法律规定旨在鼓励和保护台湾同胞在中国大陆的投资。[43]在签署了ECFA之后，2010年11月，中国大陆发布了《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》，对大陆企业在台投资进行管理。自从2008年马英九担任台湾地区领导人之后，台湾采用积极的态度对待大陆的投资。2009年4月30日，台湾颁布了《大陆地区投资人来台从事证券投资及期货交易管理办法》。同年6月30日，台湾发布了《大陆地区人民来台投资许可办法》以及《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》。
然而，很多学者已经指出了这些现有法律规定的不足。比如，中国大陆关于征用补偿的问题没有得到很好的解决。[44]大陆投资者也很关注他们在台湾投资的安全问题。[45]台湾复杂的不动产购置行政审批程序以及短期的签证许可也加大了大陆商人在台湾投资的难度。[46]台湾法律从三个方面对大陆投资进行了限制：投资者的资格，投资的类型，投资待遇。[47]两岸投资争端解决仍无法满足实践的需要。[48]由于现行地区性法律中的许多歧义和空白，以及大量实践需求的推动，建立一个跨区域投资保护机制，即《海峡两岸投资保护和促进协议》，成为了ECFA签署之后优先考虑的内容。这种机制能给予投资者的权利和利益以制度化的保护，增强投资信心，促进海峡两岸贸易往来，加强两地区间的产业合作以及增加相关行业的就业率。[49]重要的是，《海峡两岸投资保护和促进协议》不是两个主权国家签署的双边投资协定，台湾是中国的一部分，《海峡两岸投资保护和促进协议》的性质是在一个主权国家内的一项地区投资协议。它由是中国内部的两个独立投资区（separate investment territories）共同签署的。
二、内容和评价
（一）适用范围
《海峡两岸投资保护和促进协议》适用于那些在协议生效之前或之后由一方投资者进行的投资。适用范围的追溯力旨在让尽可能多的投资处在协议范围的保护之下。然而，协议并不适用于在协议生效之前就已经解决了的投资者和投资所在地之间的争端。[50]原因是如果争端一旦被解决了，根据“一事不再理”原则，争议解决的既判力就不应被影响。
1．投资的定义
根据《海峡两岸投资保护和促进协议》，投资是指一方投资者依照另一方的规定，在该另一方所投入的具有投资特性的各种资产。投资特性指资本或其他资源的投入、对收益或利润的期待和对风险的承担。《协议》还提出了一份非穷尽的清单：（1）动产、不动产及其他财产权利；（2）企业的股份或出资额及其他形式的参股；（3）金钱请求权或其他具有经济价值的履行请求权；（4）知识产权、企业名称及商号、商誉；（5）交钥匙工程建造、管理、生产、收益分配及其他类似合同权利；（6）经营特许权，包括培育、耕作的特许权利，以及勘探、开采、提炼或开发自然资源的特许权利；（7）各种担保债券、信用债券、贷款及其他形式的债。[51]这个定义是很广泛的，[52]它涵盖了投资在大陆和台湾法律的含义。《大陆境外投资项目核准暂行管理办法》（以下简称《境外投资核准办法》）适用于大陆在台湾的投资，规定投资包括货币、有价证券、设备、知识产权或技术专利、参股或出资额、债权人权利以及其他资产、权利和利益。[53]其中没有阐明交钥匙工程、建造或管理合同以及经营特许权是否是“其他资产，权利或利益”。《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》规定台湾投资者可用可兑换货币、机器设备或其他物品、知识产权或专门技能等作为投资。《境外投资核准办法》也没有阐明合同权利、商业特许经营以及债权能否作为投资。台湾法律中对投资的定义也模糊不清。《大陆地区人民来台投资许可办法》第7条规定大陆资产既包括现金、机器设备或原材料、专利、商标、版权、专有技术和其他知识产权，也包括台湾“经济部”批准的其他资产。台湾“经济部”还未确定把哪些资产列为投资。《海峡两岸投资保护和促进协议》协调了大陆与台湾法律中对“投资”的不同定义。广泛的投资定义有助于刺激两岸的相互投资。
《海峡两岸投资保护和促进协议》没有明确指出将投资的收益再投资是否是“投资”。然而，《协议》指出任何依据投资所在地法进行投资形式的改变都不会改变其投资的性质。[54]从此条款也许可以推断出再投资的收益可作为投资，因为收益来自被投资的资产，它们只是资产形式的一种变更。把再投资归于“投资”定义中也与《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》中投资包括投资收益的再投资的规定相一致。[55]尽管台湾颁布的《大陆地区人民来台投资许可办法》对此没有作相关规定，然而台湾地区签订的投资保护协定一般都把再投资收益作为投资。[56]而且，类似的做法也出现在中国大陆与外国签订的投资保护协定中。[57]中国大陆与台湾间的《海峡两岸投资保护和促进协议》旨在促进相互投资，进而加强双边保护。广泛的投资定义有助于实现这个目标。而且，把再投资归入投资中可鼓励进行反复长期的投资。因此，《海峡两岸投资保护和促进协议》应该把再投资收益归类于投资。此外，《海峡两岸投资保护和促进协议》规定投资要依照投资所在地法的规定。因此，一旦投资于非法产业，如赌博产业，就不在《海峡两岸投资保护和促进协议》保护的范围内。2012年中国和日本和韩国签署了多边投资协定，与加拿大都签署了双边投资协定。这些协定中均不要求投资要依照投资所在地法的规定，而是更加体现了按照国际法的要求对投资进行保护。由于《海峡两岸投资保护和促进协议》的性质是在一个主权国家内的地区投资协议，因此淡化了国际法的适用性。
2．投资者定义
依据《海峡两岸投资保护和促进协议》第1．2条的规定，“投资者”包括：（1）持有一方身份证明文件的自然人；或（2）根据一方规定在该方设立的实体，包括公司、信托、商行、合伙或其他组织。这个定义与ECFA附件4“一方自然人指持有一方身份证明文件的自然人”[58]以及“法人指根据一方规定在该方设立的实体，包括公司、信托、合伙、合资企业、独资企业或商会”的规定一致。[59]这条定义适当扩展了“投资者”在大陆法中的概念，协调了大陆和台湾法律的分歧。根据中国大陆的《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》第4条，只有大陆企业法人才是合格的投资者。[60]然而，台湾的《大陆地区人民来台投资许可办法》第三条表明大陆投资者包括自然人、法人、协会和其他实体以及大陆投资者在第三地设立的实体。[61]因此，台湾法律对“投资者”的定义比大陆法律更广泛。禁止大陆自然人和非企业公司实体在台湾投资是不合理的。因此，《海峡两岸投资保护和促进协议》中对投资者的定义适当消除了海峡两岸的法律分歧。
另外，《海峡两岸投资保护和促进协议》第1．2条还指出“投资者”包括依第三地规定而设立的由缔约一方的一个或多个自然人或商业实体所有或控制的商业实体。这个定义准确地包括了在第三地设立而由大陆或台湾投资者所有或控制的商业实体。因为台湾地区曾经实施某些政策来阻挠台商赴大陆投资，致使台商借用第三地，如英属开曼群岛和英属维尔京群岛到大陆投资，目前台商从经过第三地到大陆的投资数量已达惊人数目。[62]通过扩大投资者的定义，《海峡两岸投资保护和促进协议》可以给经第三地投资的大陆或者台湾投资人更好的保护。
然而，大陆和台湾法律分别以不同的标准来认定一个在第三地设立的商业实体是否可以由大陆或台湾投资者所有或控制。只要是台湾同胞在第三地设立的商业实体就适用于《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》。[63]《实施细则》没有阐明“设立”是否与“所有”或“控制”含意相同。把“所有”或“控制”与“设立”等同起来是不恰当的。假设一个商业实体原先是由一个台湾投资者设立的，但是经过多次兼并和收购，原先的投资者逐渐被第三地的投资者所取代，这样的投资不应享受与台湾同胞投资同样的保护。《台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法》弥补了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》的空白，恰当地区分了“所有”和“控制”。[64]根据该《暂行办法》的规定，“所有”就是台商拥有在第三地设立商业实体至少一半的股权。[65]但是根据台湾法律规定，“所有”就是大陆人民直接或间接拥有在第三地设立的商业实体至少30%的资本或股份。[66]而且，《暂行办法》规定了“控制”主要指以下四种情况：（1）台湾投资者实际拥有第三地投资者的董事会、股东会等权力机构超过半数以上的表决权；（2）台湾投资者有权任免第三地投资者董事会等权力机构半数以上的成员，且第三地投资者的经营决策等事项由该权力机构决定；（3）台湾投资者有权决定第三地投资者的运营、财务、人事等事项；（4）商务部会同国务院台湾事务办公室规定的其他情形。[67]然而，台湾法律对“控制”作出了不同的规定。“控制”指的是以下四种情况：（1）大陆人民拥有董事会一半以上的表决权，董事会可以决定在第三地设立的商业实体；（2）大陆人民可以任命董事会至少一半的主要人员，董事会可以决定在第三地建立的商业实体；（3）大陆人民可以决定商业实体的财政、经营和人力资源；（4）大陆人民持有商业实体一半以上的有表决权的股份。[68]毫无疑问，在实施《海峡两岸投资保护和促进协议》的时候，大陆和台湾应该协调对于“所有”和“控制”的不同理解。值得注意的是，2015年1月大陆公布了《外国投资法（征求意见稿）》，该法如果生效，将适用于台湾投资。与《台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法》不同，该法第18条将“控制”分为三种情形。第一种是直接或者间接持有该企业50%以上的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益的。这涵盖了《台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法》中的“所有”的定义。第二种情形是直接或者间接持有该企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益虽不足50%，但（1）有权直接或者间接任命该企业董事会或类似决策机构半数以上成员；（2）有能力确保其提名人员取得该企业董事会或类似决策机构半数以上席位；或（3）所享有的表决权足以对股东会、股东大会或者董事会等决策机构的决议产生重大影响。第二种情形类似于《台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法》中的“控制”的定义。第三种情形是通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的。这第三种情形旨在涵盖v IE企业，是目前《台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法》中没有规定的。随着大陆《外国投资法》的立法，大陆对台资保护的相关立法也会随之调整，但是总体趋势是给予台资等外资更高水平的保护，并且大陆对台资的特别优惠政策不会改变。
另外，《海峡两岸投资保护和促进协议》不适用于由第三地的自然人或商业实体控制的一方商业实体，前提是该实体没有在缔约一方领域内从事实质性商业经营。[69]对实质性商业经营的要求可以在《经济合作框架协议》的《服务贸易早期收获部门及开放措施的服务提供者定义》第2．2条中找到。[70]然而，第2．2条中关于服务提供者的定义并没有把“实质性商业经营”的要求局限于第三地的商业实体或自然人控制的一方商业实体。相反，它适用于一方所有的商业实体。因此，相比之下，《海峡两岸投资保护和促进协议》的范围较为广泛：它包括了一方不涉及实质性商业经营的商业实体，只要是由一方自然人或商业实体控制就行。
3．例外
《海峡两岸投资保护和促进协议》允许一方当事人在例外情况下采取措施限制投资，只要这些措施没有任意或不合理的歧视以及没有对贸易或投资进行变相限制。例外情况可分为四种：一般例外、政府采购和补贴例外、财政税收例外和安全例外。[71]
第一，一般例外包括：为遵守与本协议不相抵触的规定所采取的必要措施；为保护人类、动物或植物的生命或健康所采取的必要措施；为保护可耗尽的自然资源所采取的必要措施。[72]《海峡两岸投资保护和促进协议》中一般例外的第一种范围有点广泛，因为这些措施应当仅限于阻止不正当欺诈行为，对个人档案、账务的机密和安全进行保护的措施。[73]
第二，《海峡两岸投资保护和促进协议》不包括由一方提供的政府采购，补贴和财政援助。[74]《协议》没有考虑政府采购是出于政府公用目的还是可用于商业转售。
第三，财政与税收例外是指一方采取或维持措施来确保其金融体系运作与稳定，这些措施是为了保护投资者、存款人、保单持有人、金融服务提供者或其他对其负有忠实义务的实体。[75]这些例外是为了确保金融体系运作与稳定。依据《海峡两岸投资保护和促进协议》，此例外的运用必须基于审慎的理由。[76]因此，双方都应避免频繁任意地运用此例外条款对投资进行限制。而且，《协议》不适用于税收措施。然而，如果如一方投资者向另一方税收主管部门主张该另一方的税收措施涉及《协议》第7条的规定，双方税收主管部门应共同决定该措施是否构成征收。如该税收措施构成征收，则本协议应适用于该措施。如双方税收主管部门未能在六个月内一致认定该税收措施不构成征收，该一方投资者可依《协议》第13条及附件的规定寻求解决。[77]一般涉及征收的税收措施会引起投资者与投资所在地政府的争端。因此，允许投资者适用《海峡两岸投资保护和促进协议》解决税收争端可以更好地保护投资者。
第四，《海峡两岸投资保护和促进协议》允许一方为确保其实质性的安全利益而采取、维持或实施任何必要措施。把安全例外加入《海峡两岸投资保护和促进协议》中是对海峡两岸现状的现实和客观的判断。尽管马英九采取了很多重建两岸和平友好的“亲大陆”政策，[78]但当前台湾法律出于安全因素仍对大陆投资进行了限制。例如，《大陆地区人民来台投资许可办法》第6条规定大陆地区有军事背景的投资者都不允许在台湾投资。《海峡两岸投资保护和促进协议》下的安全例外只能保护一方的实质性安全利益。希望双方能谨慎地行使安全例外，否则《海峡两岸投资保护和促进协议》在促进投资者信心方面就可能徒劳无功。
（二）投资待遇
《海峡两岸投资保护和促进协议》要求一方应给予另一方投资者公正公平的待遇并提供充分保护与安全。[79]它也要求双方应逐步消除不符措施，增加投资相关措施的透明度。此外，它还制定了征收条款。这里需要说明的是：台湾是中国不可分割的一部分，大陆和台湾之间在WTO或《海峡两岸投资保护和促进协议》中互相给予对方产品或投资国民待遇或最惠国待遇是将两岸定位于“单独关税区”或“单独投资区”而言，而非认为台湾具有国家主权。
1．给予公正公平的待遇
《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．1．1条要求一方应给予另一方投资者及其投资公正与公平待遇。这意味着一方的措施应符合正当程序原则，且不得对另一方投资者拒绝公正与公平审理，或实行明显的歧视性或专断性措施。[80]这个条款并没有指明在确定“正当程序”、“公正与公平审理”、“明显的歧视性或专断性”概念时候应该适用的法律。适用国际法还是投资所在地法来解读这些条款将会赋予投资所在地不一样的义务。[81]在海峡两岸的背景下，投资所在地法很可能将被用于解释《海峡两岸投资保护和促进协议》实施中的条款。
《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．3条规定一方对另一方投资者就其投资的运营、管理、维持、使用、出售或其他处置所给予的待遇，不得低于在相似情形下给予该一方投资者及其投资的待遇。这项条款是对《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施规则》第19条的引申，第19条规定台湾同胞投资企业在购买机器设备、原材料及辅料等物资以及获得水、电、热、货物运输、劳务、广告、通信等服务方面，享有与大陆其他同类企业同等的待遇。[82]台湾同胞投资者个人和台湾同胞投资企业中的台湾同胞职工在交通、通信、旅游、旅馆住宿、不动产购置等方面，享有与大陆人民同等的待遇。[83]《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．3条的范围比《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施规则》广泛。尤其是第3．3条并不适用于投资的设立和扩大。这是由于现在大陆和台湾还没有完全对彼此开放所有的投资产业，根据ECFA项下的《服务贸易早期收获部门及开放措施的服务》，仍对一些开放产业实行限制。[84]值得注意的是，大陆在中国（上海）自由贸易试验区等4个自贸区内已经开始实施准入前国民待遇和负面清单制度。可见，随着大陆对外资保护立法的革新，在准入阶段，4个自贸区内的台资已经享有超出《海峡两岸投资保护和促进协议》的待遇。
《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．4条规定一方对另一方投资者就其投资的设立、扩大、运营、管理、维持、享有、使用、出售或其他处置所给予的待遇，不得低于在相似情形下给予任何第三方投资者及其投资的待遇。这实际上就是“最惠国待遇”。第3．4条对进入台湾市场的大陆投资意义深远。大陆给予台湾投资最惠国待遇。[85]然而，尤其是在投资准入上，台湾并未给予大陆资本最惠国待遇，相反实施了更多的限制措施，[86]2009年以来，陆资入岛三个阶段开放程度如下：第一阶段：2009年6月30日《大陆地区人民来台投资许可办法》及《大陆地区人民来台投资业别项目》开始实施，台湾对陆资开放192项投资业别。其后，2011年1月1日ECFA服务业早收清单达成之后，台湾方面又先后对陆资开放银行业、保险业、证券业等12项，以及其他运动服务业1项。第二阶段：2011年3月7日，台湾行政主管部门批准第二阶段对大陆开放的42项投资业别，内容包括：允许策略性引进陆资投资人参股投资或合资新设集成电路制造、半导体封装及测试业、液晶面板及其零组件制造等产业。第三阶段：2012年3月19日，台湾行政主管部门核定《大陆地区人民来台投资业别项目》修正案六条，其中新增开放部分业别，包括制造业115项、服务业23项及公共建设23项，但是对原条文的修正对已开放陆资投资制造业项目设定了更为严格的限制条件。至此，除了高污染、核安全等项目没有开放，岛内制造业高达97%对陆资放开。[87]但是，台湾对大陆开放的产业还是远少于对外国开放的。美国贸易代表署（USTR）公布的全球《2014贸易障碍报告》指出，台湾采取比WTO项下更严格的规范条件对待陆资。譬如，台湾对外资开放的卫星电视广播服务、输配电、管道天然气、高速铁路、航空公司、货运承揽业、空运与餐饮业等领域存在外资持股上限，但上述领域部分细分行业仍然禁止大陆投资涉足；台湾允许外资投资于港埠设施等领域，但陆资在该领域持股比率有最高49．99%的限制，且形式限定为投资兴建—营运—移转（BOT）案件。[88]
《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．5条限制了第3．3条和第3．4条的适用。第3．5条规定第3．3条和第3．4条不适用于一方现存的不符措施，但是一方应该逐步减少或消除该等不符措施，且对该措施的修改或变革不得增加对另一方投资者及其投资的限制。[89]在大陆所缔结的国际投资协定中，大陆从未将不符措施适用于最惠国待遇条款，而是不加限制地保证给予最惠国待遇。[90]之所以《海峡两岸投资保护和促进协议》会将不符措施条款也适用于最惠国待遇，很可能因为台湾不愿意将给予其他外资的待遇给予陆资。例如2011年台湾地区与日本签订的《双边投资保护协议》通过“负面清单”的方式列举了予以保留的不符措施，此外的其他领域全部向对方开放。然而台湾对大陆投资的开放采用“正面清单”原则。[91]《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．5条适用于最惠国待遇条款可以避免台湾对其他外资的开放措施适用于大陆资本。因此，现有的限制大陆投资的台湾法律在《海峡两岸投资保护和促进协议》生效后不会很快被修订。但是，第3．5条应该与《海峡两岸投资保护和促进协议》第5条一起解读。第5条要求双方同意，本着互利互惠的原则接受并保护相互投资。双方应逐步减少或消除对相互投资的限制，创造公平的投资环境，努力促进相互投资。[92]因此，现今台湾的不符措施有望逐渐减少甚至消除，台湾不得对大陆投资实施新的限制。
把第3．3条、第3．4条和第3．5条放在一起解读，可以得出三个结论：第一，与国民待遇和最惠国待遇相比，公平公正待遇标准较低。根据《海峡两岸投资保护和促进协议》，公平公正待遇的重点是对投资争端的公正公平的裁决。这与《海峡两岸投资保护和促进协议》的重点——第13条争端解决机制是一致的。第二，明显的歧视性或任意性的措施才被认为与《海峡两岸投资保护和促进协议》不符。这是因为投资所在地法适用于决定是否投资所在地实施的措施符合正当程序，而不是国际法。而且，受制于第3．5条，第3．3条和3．4条的功能非常有限。因此，从这个角度说，缔约方很难违反《海峡两岸投资保护和促进协议》。第三，双方需要承担诚信义务共同消除现存的不符措施来保护和促进相互投资。
2．确保充分保护与安全
《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．1．2条要求一方应充分保护另一方投资者及其投资的安全。“充分保护和安全”指一方应采取合理、必要的措施，保护另一方投资者及其投资的安全。[93]《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．2条进一步提出双方应加强投资者及其相关人员在投资中的人身自由与安全保障，依各自规定的时限履行与人身自由相关的通知义务，完善既有的通报机制。为了更充分地保护投资者的安全，双方在签订《海峡两岸投资保护和促进协议》的同一天签署了《人身自由与安全保护共识》（以下简称《共识》）。《共识》规定如果大陆警方限制台湾投资者或是台湾投资设立的企业相关员工的人身自由，就必须在开始限制行为后二十四小时内告知家属，如果他们的家属不居住在中国大陆，告知应当被送到投资者或相关人员工作的台湾公司。中国大陆也应当及时告知台湾当局。这项条款涵盖了投资者及其员工的随行家属。同样地，如果台湾司法警察机关对大陆投资者或由大陆投资设立的企业相关员工或对其随行家属实施个人自由的限制，就必须在开始限制行为后二十四小时内告知投资者或其相关人员的家属或企业。[94]
《共识》旨在保护在投资所在地工作但是持有投资来源地公民身份的投资者或其员工。然而，从文本上看，《共识》中并没有明确随行家属是否需要持有投资来源地的公民身份。换句话说，不清楚《共识》适用属人法原则，只适用于持有投资来源地公民身份的人，还是《共识》可以适用于投资所在地的公民，只要他们是投资来源地的投资者或员工的家属。
此外，《共识》并没有指定什么信息应该被告知以及如何告知。毋庸置疑，投资者和相关人员被限制的场所以及限制自由的原因属于告知的内容，并且应采用最快最有效的通信方式来发送通知。《共识》还应该和《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》一起来理解。该协议的第12条规定双方都应及时告知对方人身自由的限制、非病死或可疑为非病死等重要信息，并依己方规定为家属探视提供便利。与《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》相比，《共识》的通报机制在两个方面更严格：第一，《共识》增加了二十四小时通知时限；然而，《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》对此没有要求。第二，《共识》明确指出应当被告知的对象，这也是《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中欠缺的内容。然而，《共识》只适用于限制人身自由的情况，在没有对人身自由进行限制的情况下，《共识》不适用于非病死或疑为非病死的情况。另外，《共识》只适用于缔约一方的投资者和相关员工及其随行家属。然而，《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》适用于另一方的任何公民。因此，《共识》的范围要比协议窄。
3．提高透明度和便利性
提高与投资相关的措施的透明度以及为投资者提供便利有利于促进双方投资。因此，双方需公布或者使用其他途径告知对方通常适用或者仅适用于另一方的规则、措施和程序等。[95]为了跟上现有法律的修订，一方应当给对方及时提供最新的信息比如相关的规则，措施和程序。[96]双方还需简化投资的适用条件和审核程序。[97]双方还应促进投资者去获取投资信息，经营许可证，签证和和投资相关的文件。[98]双方还要组织展览会，会议和其他投资前的活动。[99]
4．禁止征收
《海峡两岸投资保护和促进协议》第7条第一款指出除符合基于公共利益，依照一方规定及正当程序，非歧视性且非任意的和依据《海峡两岸投资保护和促进协议》给予补偿的情况，一方不得对另一方投资者在该一方的投资或收益采取直接或间接征收。“间接征收”指效果等同于直接征收的措施。确定一项或一系列措施是否构成间接征收应以事实为依据逐案评估，并应考虑以下四个因素：第一个因素是该措施对投资的经济影响，但仅对投资的经济价值有负面影响，不足以推断构成间接征收。第二个因素是该措施在范围或适用上对另一方投资者及其投资的歧视程度。第三个因素是该措施对另一方投资者明显、合理的投资期待的干预程度。第四个因素是该措施的采取是否出于善意并以公共利益为目的且措施和目的之间是否符合比例。根据《海峡两岸投资保护和促进协议》，这四个因素是详尽的。[100]但是，如果一个限制措施是要保护公共福利比如说环境，公共安全和公共健康并且以非歧视的方式适用，那么这个限制措施就不是间接征用。[101]补偿应以征收前或征收为公众所知时（以较早者为准）公平市场价值为基准来计算，补偿的支付不应迟延，并应加计征收之日起至补偿支付之日止，并可在境内外自由转移。[102]
相较于现在大陆和台湾的法律，《海峡两岸投资保护和促进协议》第7条在两个方面有所进步。第一，它的措辞比《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》更加精准。《实施细则》第34条禁止对台湾同胞投资者的投资国有化和征收，除非涉及公共利益或者依照法律程序。补偿相当于该投资在征收当天的价值，包括从征收之日起至支付之日止计算的利息。[103]《实施细则》并没有指出补偿是否包括间接征收和国有化，也没有指出“征收当天的价值”的具体含义。相比较而言，《海峡两岸投资保护和促进协议》第7条不仅定义了间接征收，而且提供了一系列的判断标准。它还指出了公平市场的价值应当是计算补偿款的基础。第二，《海峡两岸投资保护和促进协议》第7条填补了台湾法律的空白。
（三）争端解决
作为《海峡两岸投资保护和促进协议》的亮点，争端解决机制包括三种争端：有关于《海峡两岸投资保护和促进协议》的缔约双方的争端，投资争端，以及投资活动争端。
1．有关于《海峡两岸投资保护和促进协议》缔约双方的争端
作为一个在《海峡两岸经济合作框架协议》下的协议，《海峡两岸投资保护和促进协议》采纳ECFA下的争端解决机制。因此，任何在解释、实施和适用《海峡两岸投资保护和促进协议》下的争端应当通过双方的咨询或者通过海峡两岸经济合作委员会（以下简称“经济合作委员会”）以一种合适的方式解决。[104]
2．投资争端
《海峡两岸投资保护和促进协议》定义“投资争端”为一方投资者和投资所在地政府之间的争端，投资者往往主张该政府未能完成它在协议下的义务从而造成投资者损失。[105]《海峡两岸投资保护和促进协议》提供五种不同的方式来解决这种争端：（1）通过投资者和投资所在地政府之间的友好协商；（2）通过投资所在地的或上级部门的合作机制解决；（3）通过经济合作委员会下属的投资部门的协助解决；（4）通过有关补偿金的投资争端的调解程序（以下简称“调解程序”）解决；（5）通过投资所在地的行政或司法程序解决。[106]调解程序和其他四种方式有所不同，因为它仅仅针对有关补偿金的投资争端。[107]中国大陆和台湾应当在《海峡两岸投资保护和促进协议》生效之后立即交换和公开海峡两岸投资争端解决机构的人员名单。[108]投资者应当根据调解机制将有关补偿金的投资争端提交给这个组织。[109]海峡两岸投资争端解决机构应当每两年一次向经济合作委员会下属的投资部门报告投资补偿金争端的结果。[110]如果一方投资者将补偿金投资争端交给投资地的行政或司法程序解决，该方就丧失了将相同争端提交给海峡两岸投资争端解决机构的权利，除非投资所在地法律另有规定。[111]
调解程序是《海峡两岸投资保护和促进协议》的附件。一方投资者根据调解程序可以向海峡两岸投资争端解决机构提交有关补偿金的投资争端。值得注意的是，投资所在地不能拒绝该机构的管辖权。因为通过缔结《海峡两岸投资保护和促进协议》，中国大陆和台湾地区都同意了该机构的管辖权。两岸投资争端解决机构应客观、公正、公平及合理地处理投资补偿争端。争端双方应积极、诚信参与调解，不得无故拖延。[112]除争端双方另有约定外，调解过程不公开。[113]除争端双方同意公开的事项外，两岸投资争端解决机构及其工作人员、调解员对投资争端案件应保守秘密。[114]但是，自投资者知道或应当知道另一方违反该协议义务之日起，如超过三年未行使调解请求权，则该请求权消灭。但因不可抗力导致的延误，不计入前述三年期间内。[115]
根据调解程序，调解员应保持中立，促使争端双方达成合意。[116]争端双方经调解达成合意，调解员应根据合意内容制作调解协议，由争端双方及调解员在调解协议上签字或盖章，并加盖两岸投资争端解决机构印章。中国大陆和台湾应当创建一个新体系或者提升现有体系来执行调解协议。[117]投资者可依据投资所在地一方相关规定申请调解协议的执行。[118]如果双方在调解过程难以达成一致，他们可以将相同的争端提交给投资所在地的行政或司法程序。但是，除争端双方另有约定外，任何一方均不得在其后就同一争端进行的行政或司法程序中，援引对方当事人和调解员在前述程序中所作出的任何陈述、承认和让步，作为不利于对方当事人的资料或证据。[119]而且，在调解程序中，投资补偿争端的补偿方式以下列类型为限：（1）金钱补偿及适当利息；（2）返还财产，或以补偿金和相应利息代替财产返还；（3）争端双方同意的其他合法补偿方式。[120]
解决一方投资者与投资所在地的投资争端的五种选择是《海峡两岸投资保护和促进协议》的亮点。除了行政和司法程序，其他四种都是不同于仲裁和诉讼的非对抗性的争端解决方法。从这方面来看，《海峡两岸投资保护和促进协议》和近期中国大陆签署的FTA[121]以及BIT[122]有显著不同，对于后者，国际仲裁是解决投资者和投资所在地之间争端的广泛接受的方式。中国的儒家思想倾向于用非诉讼方式解决争议的传统，并不能完全解释《海峡两岸投资保护和促进协议》采用非对抗性的解决争端的方式。[123]根本理由是，采用国际投资仲裁解决投资者和投资所在地之间的争端可能使两岸关系复杂化。两岸关系十分敏感，中国大陆试图避免任何导致两岸争端国际化的可能性。因此，《海峡两岸投资保护和促进协议》不采用国际投资仲裁。除了政治问题，这五个选择也都是基于双方之间的许多成功案例，在这些案例中，非对抗性的方法已经帮助解决了许多投资争端或其他商业纠纷。[124]
在台湾有两种调解方式。一种是由双方同意的仲裁机构组织。调解员由当事人选择，他或者她的决定“应当与一个仲裁程序中达成和解具有相同的效果，但前提是，只有在法院强制执行后才具有强制力”。[125]调解的另一种类型是由公共工程委员会下的申诉审议委员会解决有关行政采购问题的争端。自成立以来，该委员会已解决了许多争端，并深得采购商的认可。两种调解方式的不同之处在于，前者是由一个仲裁机构组织，而后者是一个行政机构。
在中国大陆，台商可以要求各级台湾事务办公室、海基会或海协会通过协调和调解解决争端。台胞权益保障机构是一个政府机构，成立于国家台湾事务办公室名下。它的功能是作为一个协调机制，以帮助解决台湾同胞提交的重要和复杂的索赔，特别是和中国大陆的地方政府的投资争端。该组织在中国大陆各地都有分支机构。[126]台湾事务办公室和保障台湾同胞的权利和利益的组织，在台商中享有很高的声誉。据不完全统计，从1995年到2005年7月，国家台湾事务办公室直接受理台湾同胞提出的案件1 941件，其中1 233件——占总数的63%得到了妥善解决。从2002年起，地方台湾事务办公室一共接收了台湾同胞提交的10 966件纠纷，总共解决了9 526件，占总数的86．2%。[127]海基会也有协调机制的作用，帮助台湾同胞解决在中国大陆的争端。[128]根据海协会的统计，从1991年到2012年7月，它已经为5 087起涉及台商的纠纷提供援助。[129]总体而言，台湾事务办公室，海基会与海协会所提供的援助大大地帮助了台商解决争端。
此外，司法调解是中国大陆民事诉讼的一个组成部分。[130]调解程序灵活、方便、省时高效、节约成本。它不仅可以解决纠纷也能保持社会稳定。[131]更重要的是，调解还可以有效维护两岸经济的稳定发展。[132]因此，在涉及台商的案件中，大陆法官经常鼓励和引导各方和平解决他们的案件。[133]例如，福建省漳州市于2009年3月成立了大陆第一个专门审理台商案件的法庭。到2010年，该法庭已经接收了240个案件，其中77．6%通过司法调解解决，53个调解协议由当事人自愿履行，标的总金额达到2 580万元人民币。[134]此外，在中国大陆，仲裁还与调解相结合。中国国际经济贸易仲裁中心（以下简称“CIETAC仲裁中心”）的仲裁规则2012年修订版指出除非双方共同要求，或者即使只有一方要求而另一方在仲裁庭询问后也同意调解时，仲裁庭才可介入调解，否则案子只能进入仲裁程序。[135]
因此，《海峡两岸投资保护和促进协议》把重点放在用非对抗性的方式解决投资争端的问题在很大程度上源于各级台湾事务办公室、海基会、海协会和大陆与台湾调解实践中的许多成功案例的经验。然而，台湾事务办公室、海基会和海协会在解决争端问题上和司法调解中法官的功能不同。通常法官在对案情进行评估，然后进行审讯，促成双方达成和解。相反，台湾事务办公室、海基会与海协会可能不会对各方争议的实质进行分析。它们常常充当中间人进行斡旋，虽然有时候可能提出独立的建议。此外，在中国大陆，在司法调解中达成的和解协议与判决具有同等的法律效力。相比之下，在台湾事务办公室、海基会与海协会的协助下达成的调解协议正如合同一样具有法律约束力，但没有像在中国大陆的判决那样有强制执行力。
不像台湾事务办公室、海基会与海协会，《海峡两岸投资保护和促进协议》下的调解程序规定中国大陆和台湾承担承认和执行调解协议的义务。同时与中国大陆司法调解中的法官相比，海峡两岸投资争端解决机构是更加中性的，因为该组织是一个跨区域的机构。经济合作委员会下的投资部也是根据《海峡两岸投资保护和促进协议》建立的处理投资事宜的跨区域权威机构。制度化的保障有助于提升投资者的信心，保障他们的投资不会受到地区性法律的歧视。因此，《海峡两岸投资保护和促进协议》中的争端解决方法很好地结合了现阶段地区性法律中的非对抗性方法来解决投资争端。
值得注意的是，《海峡两岸投资保护和促进协议》并不允许投资所在地政府可以提起针对投资方的投资争议。它也没有指出在一个《海峡两岸投资保护和促进协议》下的由投资方起诉的案子是否允许投资所在地对投资方提起反诉。投资所在地政府针对投资方的提出索赔，即“投资争端的反向形式”[136]在国际投资仲裁中已经日益引起人们的关注。[137]这种类型的索赔在《海峡两岸投资保护和促进协议》中被忽略，可能是因为《海峡两岸投资保护和促进协议》的争端解决机制的重点放在非对抗性的方法上面。但是，《海峡两岸投资保护和促进协议》对于投资的定义里包含了特许经营权（包括种植业和农场、采矿等开发自然资源上的特许经营权），[138]投资所在地作为特许协议的一方可能需要请求经济合作委员会的投资部的帮助来解决它对于违反特许经营协议的投资方的索赔要求。或者，如果投资方对于投资所在地的环境造成严重破坏，投资所在地还需要请求经济合作委员会的投资部来帮助解决侵权纠纷。换句话说，《海峡两岸投资保护和促进协议》第13条第1款第3项的适用应当延伸至投资所在地政府针对投资方的索赔。
此外，投资者不得援引《海峡两岸投资保护和促进协议》第3条第4款（最惠国待遇条款）运用于中国大陆和台湾地区分别与别国缔结的双边投资条约的争端解决机制。[139]换句话说，投资者必须选择《海峡两岸投资保护和促进协议》第13条中规定的五种方式去解决和投资所在地的投资争端。这是为了防止投资方根据最惠国条款策略性的挑选不同的投资条约作为提起争议的依据。[140]更重要的是，这也避免了台湾居民效仿Mr．Tza Yap Shum诉秘鲁共和国的例子，来援引由中国大陆签订的双边投资协议。[141]此外，根据《海峡两岸投资保护和促进协议》，“投资方”的定义包含成立于第三地或者由大陆或台湾的投资方拥有和控制的商业实体。[142]因此，从理论上说，如果这个第三地和中国大陆和台湾直接有投资条约，此商业实体可以享受该条约下的保护。因此，此商业实体应当有权利去援引《海峡两岸投资保护和促进协议》或者投资条约。然而，在争端解决机制方面，它不能同时援引《海峡两岸投资保护和促进协议》和其母国与中国大陆或台湾地区签署的投资条约，它必须择其一而使用。
另外，调解程序的保密性既有好处，也有弊端。[143]没有新闻媒体的曝光和利益相关第三方的干扰，不对外公开的争端解决程序可以促进双方迅速达成协议。在投资仲裁的过程中，当事人也可以要求程序保密。然而，和相对完善的国际仲裁规则相比，两岸的调解程序尚缺细节规定：它既不提供合并审理第三方争议的规则，也没要求诉讼当事人需要告知利益相关第三方的义务。由于调解过程是保密的，如果投资争议涉及第三方或公众，他们可能没有机会主张权利。
3．投资商业纠纷
根据《海峡两岸投资保护和促进协议》，“投资商业纠纷”指一方投资者和另一方自然人、法人或者其他商业实体之间的有关投资的商业纠纷。[144]因此，投资纠纷都是私人当事人之间的纠纷。如果他们在纠纷之前或之后达成仲裁协议，私人当事人可以将其争端提交仲裁。[145]在台湾或者中国大陆仲裁应当在仲裁机构的主持下进行。[146]但是仲裁地点（seat）可以在中国境外，如新加坡，只要它是由双方当事人商定的。[147]根据相关地区的法律，不管在中国大陆的或者台湾地区的法院，仲裁裁决都可以被认可或执行。[148]允许当事人选择台湾仲裁机构解决投资商业纠纷是突破了目前大陆法律的规定。《台湾同胞投资保护法实施细则》第24条规定投资商业纠纷只可以提交到大陆仲裁机构。[149]因此，在《海峡两岸投资保护和促进协议》生效后，它就取代了《实施细则》第24条，中国大陆和台湾的仲裁机构都可以裁判投资商业纠纷。各方在没有达成仲裁协议的情况下，他们可以向这两个地区有管辖权的法院提起诉讼。
（四）整体评价
签署《海峡两岸投资保护和促进协议》是一个重要的成就，它从三个方面发展海峡两岸的跨区域投资法并协调了现有的地区性法律。第一，它阐明了原来的地区性投资法律中有歧义的部分，如投资、投资者以及征用的定义。第二，它弥补了地区性法律的空白。例如，它提出了国民待遇和最惠国待遇，而这些条款在针对大陆投资的现行台湾法律里都是没有的。第三，它对台湾投资者提出的特殊诉求作出了回应，比如个人自由和安全以及争端解决机制。《海峡两岸投资保护和促进协议》中的《保护个人自由和安全以及争端解决机制共识》仅限于和投资相关的问题和人员。因此，它也不恰当地在刑事司法程序中造成了投资者和非投资者之间的不平等。此外，对于《共识》的法律地位存在疑问：它是作为一个独立的文件与《海峡两岸投资保护和促进协议》分离，还是作为该协议的一个附件？如果它是一个附件，第三地投资者可以申请第三地分别与中国大陆或台湾签署的投资条约下的最惠国待遇条款来援引《共识》中的24小时通报机制。这是因为，最惠国待遇条款可能纳入其他投资协议或条约规定的实体性保护条款。[150]从《海峡两岸投资保护和促进协议》的正文来看，《共识》并不是它的一个附件。然而，《共识》的前言表明它旨在实施《海峡两岸投资保护和促进协议》，因此它就有可能被认为是《海峡两岸投资保护和促进协议》的一个附件。将《共识》和《海峡两岸投资保护和促进协议》分离开符合中国大陆和台湾的利益。
三、实施状况评价
（一）两岸相互投资
对《海峡两岸投资保护和促进协议》实施状况的评价需要以两岸贸易和投资相关数据的分析为基础。
表3-4 2009—2014年两岸贸易和大陆实际使用台资统计表（中国商务部）[151]
表3-5 2009—2015年核准对大陆投资统计数据表
（台湾“经济部”投资审查委员会）[152]
表3-6 2009—2015年核准陆资入台统计表
（台湾“经济部”投资审查委员会）[153]
从上述数据的分析，可以得出三大结论：
1．《海峡两岸投资保护和促进协议》的签署和实施对台商到大陆投资的推动不明显
表3-4，3-5，3-6的数据均表明，在2012年签署《海峡两岸投资保护和促进协议》之后，台资入陆的步伐没有明显加快，在2013年和2014年出现了持续下滑的态势。这可能是由于大陆经济进入“新常态”之后，经济增速下滑，对产业升级转型的要求迅速提升。考虑环保和劳动力成本上升的压力，有些低附加值、劳动密集型和资源密集型的台资，以及非大陆市场导向型的生产性台资，均可能转而到生产成本更低廉的东南亚等国投资。
2012年，大陆的统计表明使用台资资金大幅增长30．4%，但是台湾的统计却体现了核准对大陆投资的金额下降21%。这是因为大陆和台湾的统计口径不同，中国商务部统计的是实际使用台资的金额，台湾“经济部”投资审查委员会统计的是核准的到大陆投资的台资。对两岸统计数据的差别，主要是由于：（1）统计基础不一，核准投资资金较实际使用资金偏高；（2）台商通过第三地的投资被大陆归为第三地投资；（3）台湾方面对于在大陆的台资公司的增资部分掌握不清。[154]两岸统计数据差异较大不仅出现在投资方面，在贸易方面也是如此。对此国台办曾经专门表示已经在两岸海关合作协议的框架下设立了专门的统计工作小组，由两岸贸易统计主管机构的人员参加，探讨进一步完善各自贸易统计制度的可行途径。[155]在《海峡两岸投资保护和促进协议》之后，两岸也需要就投资统计问题进行沟通，从而更加准确、客观地反映两岸投资的实际情况和未来发展趋势，为两岸立法和行政管理服务。
随着中国大陆自由贸易试验区（free trade zone）的建设和《外国投资法》的立法进程，大陆对台资等外资的保护将逐渐提高，并且在准入前国民待遇、负面清单、投资和投资者的范围等许多方面对台资提供超越《海峡两岸投资保护和促进协议》的保护。
2．陆资入台受到《海峡两岸投资保护和促进协议》的签署和实施的推动，但是目前仍然存在障碍
上述表格的数据还表明，核准陆资赴台案件数量呈逐年增长的态势，2015年1月至7月核准陆资赴台件数较上年同期（2014年1月至7月）增加2件[156]，但投资金额自2009年至2013年逐年递增，2013年至今都有同期金额下滑趋向。[157]《协议》的签署和实施推动了大陆资本赴台投资。[158]目前，台湾有关部门对陆资入台的审查时间已经缩短为两到三周，审查程序也有所简化，即8 000万元新台币以上的投资需要提交投审会研讨决定。根据近年来陆资入台平均金额来看，“8 000万元新台币”标准可使高达95%的案件可以走快速通道。但陆商人员往来的不便和其他多项目保留的限制仍需进一步解决。另一方面，陆企入台也需注重环保与企业社会责任。赴台大陆企业应认真了解并遵守当地法律法规，尊重风俗习惯，注重环境保护，善尽必要的社会责任。但是，在陆资入台方面仍然面临“卡”入口、“限”条件、“缓”审批、配套措施不足和经济环境不理想这五大门槛。
（1）“卡”入口
目前台湾对陆资的开放仍存在诸多限制。具体表现在三个方面：第一，开放领域，主要集中在台湾传统产业，陆商希望进入的新兴高科技产业、高收益公共工程等台湾优势项目开放幅度很小；第二，投资额数量，诸多领域存在陆资比例不得过半要求；第三，经营管理权限，开放的多数业别均具有陆资不得拥有绝对控股权之限制。
据台湾方面的报道，自开放陆资赴台截至2014年10月，台湾“经济部”投资审查委员会共收到299件投资申请，然而即约37%的案件遭驳回或退件，退件涉及中国图书进出口公司、华为等资历较深的陆商。[159]公共建设方面虽然已经开放了52%，然而，陆资企业在申请阶段仍然面临因为可能涉及“敏感领域”对台湾地区安全造成“威胁”而最终无法通过审批。[160]
（2）“限”条件
根据台湾2012年修订的《陆资来台投资许可办法》，经过三个阶段的开放，目前岛内仍有3．3%的制造业、49%的服务业和48．8%的公共建设项目禁止陆企投资。制造业虽然开放了近97%，但是针对陆资有兴趣的诸多项目上，台湾当局仍设定较高限制。譬如，面板与半导体产业，陆资持股不得超过50%，不得具有控制能力，而且“须提出产业合作策略，经专案小组审查”；公共建设部分，陆资不能承包工程，公路建设只限台湾主干道服务区，大型物流中心项目必须合资，且“陆资对投资事业不得具有控制能力”、陆资不能担任或指派经理人，掌握的董事会席数不能超过半数，不能在股东大会召开前征求委托书等。[161]
（3）“缓”审批
根据《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法》部分条文修正案，其中第5条为新增条款，该条要求新设公司应当符合相关之设立年限（三年）、最低实收资本额（折合新台币600万元以上）、营业项目限制（至少一项符合大陆地区人民来台投资业别项目）之规定。修正案第9条，增订大陆地区之营利事业申请在台设立办事处应具备的文件，如办事处之工作计划书，并且主管机关于必要时，得会商目的事业主管机关进行许可审查。[162]上述新增及修订条款不仅增加了审批文件的种类，还有新设企业或办事处的设立条件要求，这些规定在客观上使得一些陆商无法较快进入台湾新设投资，也反映出台方相关部门延“缓”陆资入台进度的目的。
（4）配套措施不足
台湾积极开放侨外资本入岛且已制定较为完善的配套措施，相比侨外资本，台湾对陆资则存在诸多限制。一方面，陆资企业驻台人员数量需要遵循投资额配比，工作签证较难申领以致多次往返两岸受限。[163]例如，“投资额20万美元以上企业，允许2人申请一次多次往返签证，在台设立办事处的最多给予2人驻台指标”。而且两岸人员往来入境签证办理手续仍然比较繁琐，耗时较长，这影响了两岸人才流动。[164]另一方面，境外人民币资金流出流入仍存在不便，使得陆商在台资本无法高效汇回内陆账户。陆商家属在出入、留居方面也存在配套措施不足的现象。当前陆资企业赴台投资仍处于自发、分散的阶段，缺乏有针对性的引导和支持，台湾、大陆的各个行业无法结合岛内的产业特色开展有针对性的对接活动。[165]这些细节都对陆商赴台的投资积极性造成不良影响。
（5）市场环境不理想
由于台湾地区土地和劳动力成本相比大陆要高，岛内劳动密集型的传统产业缺乏对陆商的吸引力。[166]此外，岛内部分新兴制造业前景不乐观。例如台湾面板和DRAM晶片企业处于亏损。岛内媒体报道，5家主要DRAM厂过去5年累计亏损超过3 700亿元新台币。巨大的亏损必然存在较高投资风险，大陆企业望而却步也是必然结果。[167]
（6）“服贸”停滞之影响
服务贸易中的“商业存在”就是投资的一种形式。《海峡两岸服务贸易协议》于2013年开始洽谈并签订，涉及内容非常广泛，包括但不限于商业、通讯、建筑、分销、环境、健康与社会、旅游、娱乐文化与体育、运输、金融等行业，将给两岸相互投资带来巨大经济效益。然而，2013年签署的《海峡两岸服务贸易协议》，台湾方面拖延审查服贸协议时程，又抛出“先审查两岸协议监督条例，再审查服贸协议”等借口，[168]《海峡两岸服务贸易协议》批准的停滞也会给两岸投资带来负面影响。
（二）两岸争端解决
1．两岸投资争端解决机构
2013年9月底，两岸的海协会和海基会进一步依据《海峡两岸投资保护和促进协议》的规定，进行了两岸投资争端解决机构名单的换文工作，将落实《海峡两岸投资保护和促进协议》，向前推进了一大步。大陆方面已经指定了投资争端解决机构共有14家，包括中国国际贸易促进委员会调解中心以及福建、浙江、广东、湖南、陕西、厦门6个下属调解中心，中国国际经济贸易仲裁委员会投资争端解决中心及上海、西南、华南、江苏、山东、湖北6个下属办事处。这些机构将为调解、解决投资者与投资所在地一方的投资补偿争端提供服务。台湾的调解机构包括中华仲裁协会、中华工程仲裁协会、台湾营建仲裁协会3家。大陆方面的代位机构由中国出口信用保险公司担任，台湾则由中国输出入银行担任。双方换文内容还包括工作机制联络窗口名单。
2．投资争端协处机制
按照《海峡两岸投资保护和促进协议》的规定，两岸经济合作委员会投资工作小组设立后，两岸间的常态工作联系已经建立。投资争端协处机制运行活跃。双方联合确立了固定每1个半月针对双方互相提交的协处案件进行整体性追踪了解，定期召开会议检讨协处案件成效，强化落实协议。目前台商遭遇纠纷后，如果在当地通过台商会、台办或者海基会还没法解决，则会通过《海峡两岸投资保护和促进协议》的投资争端协处机制来解决。协议生效后至2014年4月底，台方送请陆方窗口行政协处者计103件，已完成协处程序者计29件，其余案件正积极处理中；陆方送台方协处计5件。[169]虽然协处机制相对活跃，但是有关投资咨询机制的运行情况较少被提及。[170]
3．两岸调解协议的承认和执行问题
除了成立海峡两岸投资争端解决机构外，《海峡两岸投资保护和促进协议》还要求中国大陆和台湾创建一个新体系或者改进现有体系来承认和执行由海峡两岸投资争端解决机构作出的调解协议。[171]早在1999年，最高人民法院已经作出了《最高人民法院关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可，人民法院应否受理的批复》。根据该《批复》，台湾制定的调解协议应当在中国大陆被承认和执行。2015年7月最高人民法院颁布了《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》。[172]该规定所称台湾地区法院民事判决，包括台湾地区法院作出的生效民事判决、裁定、和解笔录、调解笔录、支付命令等。该规定还适用于申请认可由台湾地区乡镇市调解委员会等出具并经台湾地区法院核定，与台湾地区法院生效民事判决具有同等效力的调解文书。较之《批复》，该规定进一步保障了台湾的争端解决机构出具的调解文书在大陆的承认和执行。根据该规定，台湾地区法院民事判决和调解文书具有下列情形之一的，裁定不予认可：申请认可的民事判决，是在被申请人缺席又未经合法传唤或者在被申请人无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下作出的；案件系人民法院专属管辖的；案件双方当事人订有有效仲裁协议，且无放弃仲裁管辖情形的；案件系人民法院已作出判决或者中国大陆的仲裁庭已作出仲裁裁决的；香港特别行政区、澳门特别行政区或者外国的法院已就同一争议作出判决且已为人民法院所认可或者承认的；台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区或者外国的仲裁庭已就同一争议作出仲裁裁决且已为人民法院所认可或者承认的；认可该民事判决将违反一个中国原则等国家法律的基本原则或者损害社会公共利益的。[173]
然而，台湾公布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和相关法规并没有清晰地同意承认和执行在中国大陆作出的调解协议。[174]因此，台湾并不认可在中国大陆作出的调解协议。中国大陆和台湾可以考虑扩大《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第10条，将其范围从判决和仲裁裁决扩大到由海峡两岸投资争端解决机构作出的调解协议。
第五节 深化沪台经济关系对策研究
一、台资入沪简况
自2009年两岸签署ECFA以来，台湾“经济部”投资审查委员会核准对上海市投资件数呈现先增加后减少态势，年度投资金额也呈现先增后减态势。
表3-7 2009—2015年台商在沪投资统计表[175]
按投资总额排名，2013年台湾核准对大陆投资前五大地区中上海市位列榜首，[176]然而，2014年投资总额排名中上海市位居第三。[177]考察2011年至今台湾核准对上海市投资行业情况，2011年度核准对上海市投资总额排名前五的行业分别为：制造业（36件，9．79亿美元）、金融及保险业（6件，6．15亿美元）、批发及零售业（28件，1．89亿美元）、支援服务业（0件，0．876 06亿美元）[178]、不动产业（3件，0．82亿美元）。2012年度投资总额排名前五的行业分别为：不动产业（5件，6．44亿美元）、金融及保险业（7件，5．58亿美元）、制造业（26件，3．9亿美元）、批发及零售业（47件，3．7亿美元）、住宿及餐饮业（11件，0．97亿美元）。2013年度投资总额排名前五的行业依次为：金融及保险业（3件，14．55亿美元）、制造业（16件，2．84亿美元）、批发及零售业（45件，2．51亿美元）、不动产业（2件，1．64亿美元）、专业科学及技术业（15件，0．65亿美元）。2014年度前五行业依次是：批发及零售业（33件，3．46亿美元）、制造业（11件，3．41亿美元）、金融及保险业（8件，3．26亿美元）、不动产业（2件，1．43亿美元）、专业科学及技术服务业（9件，0．72亿美元）。而就2015年1—7月数据显示，龙头行业仍为金融及保险业、制造业、批发及零售业、专业科学及技术服务业。[179]
其中，制造业、金融及保险业、批发及零售业和房地产业一直是台商青睐的行业。从投资总量数据分析，2011年至今，制造业投资额呈现减缓趋势，但仍保持在前五大行业之列，其中电子零组件制造业占据制造业总投资额最大比例。而金融及保险业则表现突出，在2013年一跃成为台资入上海投资最重头的部分，且投资总额呈递增态势。此外，专业科学和技术服务业投资也逐年上升，这体现了随着创意园区的兴起和上海推进打造亚太科技中心，台资也开始着力于对上海科学技术行业投资。
综合上述台资进入上海市的数据及分析可以得知，从2009年起，台资入沪投资总额逐年上升，金融保险业所占比例在近两三年尤为突出，创新科技领域也有潜在的发展趋向。这一方面反映出上海市相关政策导向已发挥出作用，即上海市内大力开放金融行业的确收获良好成果；另一方面，也反映出台商逐渐增进了对上海地区投资的信赖。良好的开放制度，优惠的投资环境，这些因素无疑都对台商投资上海起到促进作用。
TPP号称是“21世纪自由贸易协定的新标准”，它很可能对亚太贸易和投资规则制定产生深远的影响。上述分析表明，ECFA等两岸协定在许多方面和TPP有很大的差距。当然两岸没有必要照搬照套TPP的规定，但是两岸需要参考TPP的标准，在法治建设方面逐渐过渡到国际标准。上海在法治建设方面一直是大陆对外的模范窗口，因此上海可以在法治水平与国际接轨方面先行先试。此外，TPP生效后，若大陆和台湾均没有马上加入，TPP很可能对两岸贸易带来一定的贸易转移和投资转移问题，上海可以结合两岸的实际，从以下六个方面着手，提升沪台产业合作，加强金融和货币合作，拓展体育文化交流等，从而保持对优质台资的吸引力。
二、以国际标准提升上海的法治环境以增强对台资的吸引力
首先，在上海“四个中心”的建设过程中，为了长期保持上海对台资等外资的吸引力，在立法、执法和司法中，应当逐渐过渡到参考国际公约，遵循各国普遍接受和连续实践的国际习惯法来建设上海的国际环境。增强政策制定和实施的透明性，提高公众对立法工作的参与度，对台资应当贯彻国民待遇原则和最惠国待遇原则，保护台商的经济权益，以国际社会认可的公平正当程序原则为依据，保证公平和公正的审理涉台的刑事、民事、或者行政纠纷。
其次，要注重探索使用仲裁和调解方式解决涉台纠纷。原《台湾同胞投资保护法》只允许大陆的仲裁机构解决涉台纠纷，但是《海峡两岸投资保护和促进协议》突破了《台湾同胞投资保护法》的限制，允许选择两岸的仲裁机构及当事双方同意的仲裁地点进行仲裁。据此，当事人可以选择上海或者台湾的仲裁机构解决涉台纠纷。即使当事人选择了位于上海的仲裁机构，仲裁地点也可以不设在上海而设在境外。由于仲裁地点决定了仲裁程序法，如果当事人选择在中国香港或者新加坡进行仲裁，香港法或者新加坡法就相应地成为仲裁程序法。目前，上海的仲裁机构在境外举行仲裁的情况较少，仲裁中多是适用中国法作为仲裁程序法。中国法和外国法的差别将影响仲裁程序的进行，因此我们应当总结归纳境内仲裁机构境外仲裁的实践经验，积极探索境外仲裁可能面临的问题和对策，并以此加强对律师和仲裁员的培训。
上海还要积极向相关部门争取政策，在上海设立一家两岸投资争端解决机构，通过调解解决两岸投资者和东道地区政府的征收补偿争议。征收补偿问题一直是台商很担心的问题。《海峡两岸投资保护和促进协议》首创调解程序来解决征收补偿问题，并要求大陆和台湾尽快交换并公布解决投资者—东道地区政府的征收补偿争议的两岸投资争端解决机构名单。上海作为台资集聚的地区，有大量的法律人才和良好的法制环境，应当积极争取政策，在上海设立一家两岸投资争端解决机构。高效优质的争端解决能提升上海的投资环境，吸引更多的台资。
最后，上海要落实《两岸人身自由与安全保护共识》，当对台湾投资者个人及其随行家属，和台湾投资企业中的台方员工及其随行家属，在依法采取强制措施限制其人身自由时，应在24小时内依法通知当事人在大陆的家属；当事人家属不在大陆的，公安机关可以通知其在大陆的投资企业。此外，上海的投资者在台湾一旦被台湾的公安机关采取强制措施限制人身自由时，也可以要求台湾的公安机关根据《共识》在24小时内通知家属或者企业。
三、提升沪台产业合作水平
如上文所述，一旦TPP实施，由于贸易转移和投资转移，会加速劳动或资源密集型的出口导向型台资转移到越南、马来西亚等TPP成员国。这对沪台经济的关系影响有限，因为上海也正在剥离主要利用廉价劳动力和土地、技术含量不高的传统制造业和加工贸易产业。就中国加工出口的电子产品、仪器仪表与机械制造品，由于这些产业转移需要大量的投资，投资与产能扩张虽然短期难以实现，但是长期而言，仍然可能会产生投资转移问题。因此上海要考虑通过产业合作，留住战略性新兴产业和高端制造业的台资。
目前沪台产业合作的模式主要是台湾提供技术、上海提供生产或者市场。为了应对TPP，上海应当实现沪台共同开发新技术或订立共同的产业标准，上下游结合，发挥上海在技术、生产、国内和国际市场、金融和人才的多重优势。具体而言，在生产方面，上海要大力吸引台湾芯片制造、LED照明、无线城市、冷链物流和电动汽车等高端制造业台资，力争实现与台商共同研发，实现从“投资拉动”向“创新驱动”转变。除了制造业之外，上海也可发展在批发零售、连锁经营、物流、通讯、医疗和金融等服务业的沪台产业合作。在市场方面，上海除了发挥本地市场的优势，由于许多台资需要将产品出口欧美，上海还要通过国际贸易中心建设，体现国际贸易便利化的优势。并且，上海还要体现自己的金融中心优势，加大授信融资力度，利用《支持台资企业发展金融合作协议》支持台资企业发展。此外，上海还要培育人才优势，沪台应加强战略产业的高级技术和管理人才交流，实现高级人才流动的自由化和便利化，既引进台湾人才，又可派遣沪方人员到台湾实践学习，或采取联合培训高级人才的模式，加强人才的“学位后”教育。
四、在金融合作和资本管理方面加大制度创新，依托《海峡两岸货币清算合作备忘录》，大力推进两岸货币清算合作
2012年8月31日，两岸货币管理机构签署《海峡两岸货币清算合作备忘录》，双方同意各自选择一家货币清算机构为对方开展本方货币业务提供结算及清算服务。目前，台湾和大陆分别选择了台湾银行和中国银行为清算行。上海在大力推进两岸货币清算合作方面有许多优势。上海日益成为台资金融业集聚地。截至2012年年底，已有32家台资金融机构落户上海，其中台资银行及代表处7家，保险机构9家，证券机构12家，投信机构4家。特别是台湾银行上海分行被授权担任大陆地区新台币清算行。因此，上海较之全国其他城市，有一定优势争取成为两岸货币清算机制的大陆中心，从而推动上海人民币国际清算中心建设。
五、完善《上海市进一步促进台资企业发展的若干举措》并尽快通过《上海市台湾同胞投资权益保护规定》
《上海市进一步促进台资企业发展的若干举措》实施半年来，取得了一定的成效。《上海市专利资助办法》也对鼓励台资将新兴产业和高科技产业转移到上海有积极影响。但是在实践中，仍然有台资反映融资和获得补贴手续复杂的问题。相关部门应当加大政策说明力度，让台资企业，特别是中小企业熟悉申请政策资助的流程。同时要加强知识产权保护力度，让台资放心地把高新技术转移到上海。
虽然上海市制定了《上海市进一步促进台资企业发展的若干举措》，但是在2015年7月之前，上海涉及台湾同胞投资权益保护的地方立法始终处于空白状态，这与上海在两岸经贸往来和对台工作中的地位不相适应。2015年7月18日，《上海市台湾同胞投资权益保护规定（草案）》终于提交上海市十四届人大常委会第22次会议审议。《草案》明确，保护范围既包括台湾同胞的投资权益，也包括与投资相关的其他权益。《草案》对任何机关或者单位的禁止行为作了规定，即不得对台湾同胞投资的企业进行法律、法规、规章规定之外的检查，不得违反国家规定强制要求其参加各类培训、评比、鉴定、考核活动，不得向其摊派或者另立收费项目、提高收费标准。《草案》明确鼓励台胞参与“四个中心”和具有全球影响力的科创中心建设，支持台胞投资设立金融机构、地区总部和研发中心，以及参与上海自贸试验区建设，并明确了相应的扶持措施。为增强台胞在上海的受益面和获得感，针对台胞较为关注的子女就学、就医和社会保障等民生领域，《草案》赋予台胞与上海居民同等待遇。[180]
六、拓展沪台文化合作
通过弘扬海派文化，多渠道拓展沪台文化交流空间。首先，2012年在台北成功举办第二届海派文化艺术节。上海市应当继续举办此类艺术节，多元呈现海派文化的缤纷样貌与艺术风格，让台湾民众充分感受历史变迁中的上海多元文化发展。其次，上海世博会电子版“智慧的长河——会‘动’的《清明上河图》”先后在台北、台中、高雄展出。三地累计吸引台湾民众超过189万人次观展，创台湾文化展览史上参观人数新纪录，成为“今夏最受欢迎的文化展览”、“南部县市民众及孩童最深刻的暑假回忆”。因此，上海可以继续借助于上海世博会丰富的馆藏，加强和台湾民众的互动。除了送展品到台湾，上海也可以借助于上海世博展览馆、上海博物馆等一流设施，邀请台湾有关文化机构来沪举办展览，加强两岸对中华传统文化的凝聚力。再次，上海的文化机构可以和台湾联合举办文化盛会。例如2012年上海世界华人收藏家大会主办，台北市相关文化机构协办的第三届世界华人收藏家大会取得了很大的成功。上海的文化机构可以考虑把在上海已经举办过多次、较为成熟的其他文化活动也转移到台湾举办，增强沪台的文化互动。
七、深化沪台教育、卫生、旅游和体育合作
上海与台北两市已经签署了《教育、卫生医疗、旅游合作备忘录》和《上海市和台北市体育交流合作备忘录》，此后两市在教育、医疗、旅游业和体育方面展开了广泛的合作，取得了一定的成效，也存在进一步拓展的空间。
首先，在教育合作方面，两市应积极鼓励两市教育机构（学校），将对方城市列入重要合作对象，并尽力提供对方城市教育合作与交流之服务；积极鼓励两市教育人员与学生，积极参与两市各项教育合作与交流活动，主动提供对方城市必要的协助；将不定期举办专题研讨，分享两市教育领域的经验。教育合作和文化交流也有密切联系，2012年8月，来自台湾的知名文创品牌法蓝瓷将其大陆首家法蓝咖啡设于上海新华书店静安店内，以台湾的文化“软”实力，结合大陆“硬”体设备与销售通路，打造一个崭新的文化“巧”空间，给两岸文化交流探索了一条新路。
其次，继设立陆台合资的上海瑞东医院（即瑞金医院浦东分院）之后，2011年第一家台商独资医院——禾新医院落户上海漕河泾开发区，这是两岸医疗产业合作的一个重大进展，对优化上海的招商引资环境，推进上海高端医疗服务业发展，并且也有利于解决台商在上海的养老问题。此外，可将沪台医疗合作与上海国际医学园区建设相结合，加强张江高科技园区板块建设。
再次，上海是个人赴台旅游的重要客源地。2011年，台湾最大的旅游公司——雄狮集团正式落户上海市黄浦区。这是ECFA签署后首家“登陆”的台商独资旅行社，将进一步吸引大陆居民赴台旅游客源，提高服务水平。同时，上海市可以借助于台湾旅行社，以未来的迪士尼主题乐园为核心，包括三甲港海滨旅游度假区和临港海滨旅游度假区等国际旅游度假区板块吸引台湾游客到上海旅游。并且可以考虑开通途径上海、台湾的台中和基隆等港口的游轮服务，使得旅游产品更加多样化。
旅游业的发展和两岸直航紧密相连。2008年的12月15日，首架常态化两岸直航航班从上海浦东机场起飞。根据上海机场边检站于2011年12月15日统计的数据显示，三年来共有超过48万人次大陆居民从浦东机场赴台，其中98．3%的旅客选择乘坐直航航班。目前，东方航空、上海航空、南方航空、中国国际航空和中华航空、复兴航空、长荣航空等两岸几家航空公司均在浦东机场开通了直航航班，周均航班数约达58班次，涉及台湾台北、高雄、台中等主要地区，极大地方便了上海居民赴台。(www.xing528.com)
最后，两岸在体育交流方面也大有可为。台湾的棒球运动起步较早，有许多经验值得大陆借鉴。目前，台北体院已经成为上海棒垒球的学习基地。上海可以进一步拓宽交流领域，提供更多青少年体育交流和人才培养机会，共同促进青少年体育事业的发展，例如可以探索开展中学生体育竞赛交流，台北派送青少年选手、教练员来沪接受训练等事宜等。
第六节 总结
海峡两岸经济的共同发展需要立足于国际经济政治变化的格局。TPP由于美国的大力推动，很可能成为目前亚太地区经济合作的热点。ECFA虽然只是一个框架，但是已经在实践中成功运作，并必将进一步发展壮大。面对TPP可能对ECFA的影响，我们既要应对其可能带来的贸易转移和投资转移问题，更要迎接其推动的亚太贸易和投资规则的革新，将挑战和压力转化为共赢的机会和动力，实现两岸共同繁荣。
【注释】
[1]赵琬仪：《马英九，台湾必须在10年内加入TPP》，http：//www．zaobao．com／special／china／taiwan／pages14／taiwan120223b．shtml，2015年3月20日。
[2]盛九元：《ECFA签署后台湾参与东亚区域经济合作前景分析》，《台湾研究》2011年第4期。
[3]张亮：《台湾地区对外签订“自由贸易协定”的法律问题》，《政治与法律》2011年第4期。
[4]林祖嘉、谭瑾瑜：《台湾加入TPP的重要性、挑战与具体策略》，《两岸经贸月刊》2012年1月。
[5]《台湾纠结是否加入TPP第二梯队》，《参考消息》2015年7月28日第4版。
[6]Pasha Hsieh，“Facing China：Taiwan's Status as a Separate Customs Territory in the World Trade Organization，”Journal of World Trade，vol．39（2005），p．1195．
[7]RCEP旨在使目前ASEAN的国家和已经和ASEAN签订FTA的6个国家（中国、澳大利亚、印度、日本、新西兰和韩国）一起共同组建一个FTA。目前TPP成员国澳大利亚、文莱、马来西亚、新西兰、新加坡和越南同时在进行RCEP谈判。目前尚不清楚RCEP和TPP将如何互相作用，并且谁会最终成为真正横跨亚太的FTAAP。2012年东西中心和彼得森研究所进行了一项量化研究，比较了基于RCEP和TPP所建立的FTAAP可以给成员带来的福利，得出的结论是由于TPP是一项高标准并且内容广泛的FTA，因此基于TPP所建立的FTAAP将给成员带来更多的福利。参见Peter A．Petri，Michael G．Plummer，and Fan Zhai，“The Trans-Pacific Partnership and Asia-Pacific Integration：A Quantitative Assessment，”Peterson Institute for International Economics，Policy Analyses in International Economics，November 2012。
[8]参见本书第一章第二节TPP内容分析。
[9]P-4第3章第4条，http：//www．fta．gov．sg／fta_tpfta．asp？hl＝12，2012年8月20日。
[10]P -4第3章第8条。
[11]P-4第14章。
[12]P-4第5章第14条。
[13]P-4第6章。
[14]P -4第12章。
[15]P-4第11章。
[16]Ｐ-４第１０章，新加坡、智利和文莱承诺加入ＷＩＴ，ＷＣＴ，ＷＰＰＴ，新西兰仅承诺承担三个条约项下的实质义务。
[17]《跨太平洋战略经济伙伴关系协定劳工合作备忘录》第2．2条、第2．3条。
[18]P-4第15章。
[19]T he Mainland Early Harvest Program mainly covers ten sectors：agricultural goods，chemical goods，engineering goods，electronic goods，automobile components and parts，textile goods，light industrial goods，metallurgical goods，instrument and meter goods，and medical treatment goods．
[20]T he Taiwan Early Harvest Program mainly covers three sectors：petrochemical goods，engineering goods，and textile goods．
[21]Sectors and Liberalization Measures Under the Early Harvest Program for Trade in Services．
[22]P age 10 of Early Harvest Program in Services of the ECFA．
[23]“Taiwan，America and Meat Wars Gored，”http：//www．economist．com／blogs／banyan／2012／03／taiwan-america-and-meat-wars；“Controversial Beef Imports Could Improve Taiwan-US Ties，”http：//www．voanews．com／content／controversial-beef-imports-could-improve-taiwan-us-ties-142038363／180616．html，2015年1月5日。
[24]Internal organs from cattle containing ractopamine will still be banned，as will ractopamine-treated pork goods．See“Taiwan Plans to Lift Ban on Most Drug-Treated USBeef，”http：//www．channelnewsasia．com／stories／afp_asiapacific／view／1187252／1／．html，2015年1月5日。
[25]“U．S．-Korea FTA Will Impact Taiwan's Export to the U．S．，”http：//news．cens．com／cens／html／en／news／news_inner_39588．html，2015年1月5日。
[26]See Dustin Ensinger，“TPP Could Cost U．S．Dairy Farmers Billions，”Economy in Crisis，http：//www．economyincrisis．org／content／tpp-could-cost-usdair-farmers-billions，2015年1月5日。
[27]“New Balance Loves Tariff，But Nike Doesn't，”Bloomberg Businessweek（in Chinese），2012年5月18日刊，第15页。
[28]T erry Cooke，“Cross-Strait Matrix：The Economic Cooperation Framework Agreement，”http：//www．jamestown．org／single／？no_cache＝1＆tx_ ttnews［tt_news］＝35041，2015年1月5日。
[29]关于海峡两岸关系协会的更多信息（以下简称“海协会”），参见海协会网站，http：//www．arats．com．cn／，2014年11月21日。关于海峡交流基金会的更多信息（以下简称“海基会”），参见海基会，http：//www．sef．org．tw／，2014年11月21日。陈云林是海协会的会长。江丙坤曾任海基会董事长，已于2012年9月退任。林中森成为海基会新任董事长。
[30]Chinese Mainland，Taiwan Sign Investment Protection，Customs Cooperation Pacts．http：//news．xinhuanet．com／english／china／2012-08／09／c_131773305．htm，2015年1月5日。
[31]h ttp：／／finance．eastmoney．com／news／1350，20120901248900486．html，2015年1月5日。
[32]这包括三种类型：（1）在台湾生产后出口到大陆并且在大陆组装或者进一步加工，但是最后重新出口到台湾的产品；（2）在大陆生产后出口到台湾的产品；（3）大陆的资本在台湾生产并且在当地销售和消费的产品。本书不考虑在台湾由台资生产的并且没有经过大陆出口海外的产品，因为这些产品对两岸贸易和投资影响相对不大。
[33]China Ministry of Commence，“Market Access Report—US，”2012（in Chinese），p．152．
[34]C hina Ministry of Commence，“Market Access Report—US，”2006，http：//www．china．org．cn／english／features／fmar／166135．htm．China Ministry of Commence，“Market Access Report—US，”2012（in Chinese），p．152．For a detailed，but older，list of American tariff peak，see“United States Tariff Peak Imports by HS 2-digit（1996—98 Average），”in Bernard Hoekman，Francis Ng，and Marcelo Olarreaga，“Tariff Peaksin the Quad and Least Developed Country Exports 13”（2001），www-wds．worldbank．org／external／default／WDSContentServer／IW3P／IB／2001／06／23／000094946_01061405084793／additional／118518322_ 20041117140538．pdf，2015年1月5日。
[35]Such as textiles，clothing，and ferrous metals；see Fukao，Okubo，and Stern，“Econometric Analysis．”See Braga，Safadi，and Yeats，“NAFTA's Implications，”indicating“［h］igh trade barriers are one precondition for NAFTA to divert third countries'exports．”
[36]Source：Statistics on http：//cdnet．stpi．narl．org．tw／techroom／policy／2014／policy_14_034．htm，2015年1月5日。
[37]李昕、姚洋：《TPP对中国外贸与投资短期内影响不大》，《中国投资》2012年第1期。
[38]例如知识产权保护是ECFA的内容之一，但是《两岸知识产权保护协议》却是在ECFA的框架之外另外签署的协议。
[39]《最高人民法院通报两岸司法互助工作情况》，http：//www．chinacourt．org／article／detail／2014／06／id／1321159．shtml，2014年6月20日。
[40]有关跨海峡投资的数据，参见“台湾商人投资”和“台湾经济与贸易”中的部分信息，http：//tga．mofcom．gov．cn／article／jingmaotongji／，2014年11月1日。
[41]统计数据分析表明：“中国台湾与中国大陆的双向投资规模明显高于其他地区，但是投资精密度指数为－1，这表明双方资本流动主要为台湾对大陆的单向投资。此外，中国台湾与美国、中国香港、新加坡则无论是双向投资规模还是投资紧密度都较高。”参见华晓红、宫毓雯、周晋竹，《台湾与主要亚太区域经济体的经贸联系及一体化安排效益》，《云南师范大学学报》2014年第4期。
[42]中国大陆的两岸“三通”政策，由中华人民共和国国务院新闻办公室公布，于2003年12月1日生效。
[43]《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，第1条，公布于1994年3月5日（以下简称《台湾同胞投资保护法》）。
[44]李忠义，《对台商投资征收及其补偿的几点思考》，《福建法学》2010年第4期。
[45]金文杰，《大陆赴台投资保险可行途径浅析》，《益阳职业技术学院学报》2010年第8期。
[46]朱毅蓉：《福建企业投资台湾服务业的思考与展望》，《发展研究》2010年第1期。
[47]尹红：《台湾地区陆资入台相关法律分析》，《湖南社院学报》2010年第11期；彭莉：《入世后两岸若干经贸法律问题的理论争议与实务分析》，《国际贸易问题》2008年第3期。
[48]李佳：《关于涉台纠纷解决若干法律问题的探讨》，《福建法学》2010年第4期。
[49]双边投资协议在促进投资方面的积极作用已经被很多学者注意到；参见Kenneth J．vandevelde，The Economics of Bilateral Investment Treaties，41（2）HARv．INT'L L．J．469，469，489，498（2000）（总结起来就是“双边投资协议在提高资金流动方面至少略有成效的证据”）；同样参见Joel C．Beauvais，Regulatory Expropriations Under NAFTA：Emerging Principles&Lingering Doubts，10 N．Y．U．ENv TL．L．J．245，253（2002）。
[50]《海峡两岸投资保护和促进协议》（以下简称《协议》），第2．2条，公布于2012年8月9日，于2013年2月1日生效。
[51]《海峡两岸投资保护和促进协议》第1．1条。
[52]投资的定义在投资协议中尤其广泛，参见Andreas F．Lowenfeld，International Economical Law，OUP Oxford；New York，（2d ed．，2008）。
[53]《境外投资项目核准暂行管理办法》第2、3条。
[54]《海峡两岸投资保护和促进协议》第1．1条。
[55]《台湾同胞投资保护法》第6条。
[56]参见，例如台湾地区与巴拿马签订的投资待遇及保护协定第2、7条，签订时间为1992年3月26日。
[57]例如，《东南亚联盟与中国大陆组织之间的投资保护协定》（以下简称《东盟—中国投资保护协定》），第1．1．d条，签订时间为2009年8月15日。
[58]ECFA，附件v，第1条。因为主权问题，国籍不是确定一个自然人在台湾和大陆公民权的合适标准，参见Chi-Chung Kao，Definition of Investors and Related Issues in Investment Treaty Arbitration Under the Proposed Taiwan-China Bilateral Investment Agreement，4（2）CONTEMP．ASIA ARB．J．179，189—93（2011）。
[59]E CFA附件v，第1条。
[60]《大陆企业赴台湾地区投资管理办法》（以下简称《大陆企业赴台投资管理办法》）第4条。该条也提到了大陆的公司法人应当有相关产业的资金，技术和管理能力，且投资活动应当有利于两岸关系和和平发展，对于国家安全和统一无害。
[61]台湾地区《大陆地区人民来台投资办法》第3条。
[62]刘佳雁、刘文超：《〈台湾同胞投资保护法实施细则〉析论》，《台湾研究》2000年第2期；MOEA：《海峡两岸投资保护和促进协议》，www．ecfa．org．tw／Download．aspx？No＝24＆strT＝DMAd。
[63]《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》第30条。
[64]《台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法》，http：//www．taiwan．cn／twrwk／zxdt／201212／t20121227_3495352_1．htm，2014年7月24日。该规则于2013年2月20日生效。如果一个台湾投资方在中国大陆通过直接或间接持有（超过50%的股份）的方式设立公司或者在第三地控制公司，它可以申请确认其公司为大陆境内的台湾投资。
[65]《台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法》第6条。
[66]大陆人民包括“自然人，法人，其他组织和虽在第三地成立但由大陆公司所有的投资机构”。参见《大陆地区人民来台投资许可办法》（以下简称《大陆来台投资许可办法》）第3条。
[67]《台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法》第7条。
[68]台湾“经济部”投资审议委员会：《陆资来台投资政策说明》，第40页，公布于2010年4月。
[69]《海峡两岸投资保护和促进协议》第11条。《海峡两岸投资保护和促进协议》并没有定义“实质性商业经营”概念。根据《台湾投资者经第三地转投资认定暂行办法》第9条来确认台商通过第三地的投资（中国），“实质性商业经营”是指：（1）在台湾设立业务办事处；（2）具有台湾相关税务记录；（3）用人单位在台湾招人。以上三种情况都应当被履行。
[70]ECFA附件v。
[71]《海峡两岸投资保护和促进协议》第2条。
[72]《海峡两岸投资保护和促进协议》第2．5条。
[73]例如，WTO《服务贸易总协定》第14（c）条，Apr．15，1994，1869 U．N．T．S．183，33 I．L．M．1167（1994）。
[74]《海峡两岸投资保护和促进协议》第2．7条。
[75]《海峡两岸投资保护和促进协议》第2．6条。
[76]《海峡两岸投资保护和促进协议》第2．6条。
[77]《海峡两岸投资保护和促进协议》第2．7条。
[78]《马英九赢得台湾大选》，《中国日报》2012年1月14日，http：//www．chinadaily．com．cn／china／2012-01／14／content_14447055．htm。
[79]《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．1．1条。
[80]《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．1．1条。
[81]Susan D．Franck，The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration：Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions，73 FORDHAM L．REv．1521，1575（2005）．
[82]《台湾同胞投资保护法实施细则》第19条。
[83]《台湾同胞投资保护法实施细则》第19条。
[84]ECFA附件Iv．
[85]例如，《中华人民共和国外资企业法实施细则》，第82条（以下简称《外资企业法实施细则》）；《外商投资产业指导目录》。
[86]《准许大陆人民来台投资条例》第3条。
[87]蔡若愚：《第四波陆资入台：营造业10%投资上限引争议》，《中国经济导报》2012年9月25日。
[88]美国贸易障碍报告详述台湾对大陆资本限制，载凤凰网，http：//finance．ifeng．com／a／20140401／12026570_0．shtml，2014年4月1日。
[89]《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．5条。
[90]徐崇利：《〈海峡两岸投资保护和促进协议〉之评述——一种政治塑性的“低标准”样态》，《国际经济法学刊》2013年第1期。
[91]台湾对大陆的投资采取正面清单原则，这意味着只有列出的项目才对大陆投资开放。然而，台湾对于外国投资采用负面清单原则，即任何未列出的产业都对外国投资者开放。
[92]《海峡两岸投资保护和促进协议》第5条。
[93]《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．1．2条。
[94]《海基会与海协会有关海峡两岸投资保障和促进协议人身自由与安全保障共识》，http：//www．ecfa．org．tw／EcfaAttachment／2．%E6%B5%B7%E5%9F% BA%E6%9C%83%E8%88%87%E6%B5%B7%E5%8D%94%E6%9C%83% E6%9C%89%E9%97%9C%E6%B5%B7%E5%B3%BD%E5%85%A9%E5% B2%B8%E6%8A%95%E8%B3%87%E4%BF%9D%E9%9A%9C%E5%92% 8C%E4%BF%83%E9%80%B2%E5%8D%94%E8%AD%B0%E4%BA%BA% E8%BA%AB%E8%87%AA%E7%94%B1%E8%88%87%E5%AE%89%E5% 85%A8%E4%BF%9D%E9%9A%9C%E5%85%B1%E8%AD%98．pdf。
[95]《海峡两岸投资保护和促进协议》第4．1条。
[96]《海峡两岸投资保护和促进协议》第4．2条。
[97]《海峡两岸投资保护和促进协议》第6．1条。
[98]《海峡两岸投资保护和促进协议》第6．2．1条。
[99]《海峡两岸投资保护和促进协议》第6．2．2条。
[100]《海峡两岸投资保护和促进协议》第7．2条。
[101]《海峡两岸投资保护和促进协议》第7．3条。
[102]《海峡两岸投资保护和促进协议》第7．4条。
[103]《台湾同胞投资保护法》第4条；《台湾同胞投资保护法实施细则》第24条。
[104]《海峡两岸投资保护和促进协议》第12条；ECFA第10条。
[105]《海峡两岸投资保护和促进协议》第13．1条。
[106]《海峡两岸投资保护和促进协议》第13．1．1、13．1．2、13．1．3、13．1．5条。
[107]《海峡两岸投资保护和促进协议》第13．1．4条，参见《两岸投资补偿争端调解程序》。
[108]《海峡两岸投资保护和促进协议》第13．4条。
[109]《海峡两岸投资保护和促进协议》第13．2条。
[110]《海峡两岸投资保护和促进协议》第13．1．4条。
[111]《海峡两岸投资保护和促进协议》第13．4条。
[112]《海峡两岸投资保护和促进协议》第13．4条；《投资赔偿纠纷调解协议》附件第1条。
[113]《海峡两岸投资保护和促进协议》第2条。
[114]《海峡两岸投资保护和促进协议》第3条。
[115]《海峡两岸投资保护和促进协议》第4条。
[116]《海峡两岸投资保护和促进协议》第2．1条。
[117]《海峡两岸投资保护和促进协议》第2．2条。
[118]《海峡两岸投资保护和促进协议》第2．3条。
[119]《海峡两岸投资保护和促进协议》第5条。
[120]《海峡两岸投资保护和促进协议》第3条。
[121]大部分中国最近的FTA都规定了投资者和国家之间的仲裁，参见Guiguo Wang，China's FTAs：Legal Characteristics and Implications，105 Am．J．Int'l L 493，503（2011）。同样参见，例如，《东盟—中国自由贸易协定》第14条，2002年中国—东盟自由贸易区的协议文本，参见http：//www．worldtradelaw．net／fta／agreements／aseanchinafta．pdf。
[122]中国在它最近签署的BIT中将投资者和国家仲裁作为国际投资法的规范，参见Gui-guo Wang，Essay in Honor of W.Michael Reisman：Trade，Investment and Dispute Settlement：China's Practice in International Investment Law：From Participation to Leadership in the World Economy，34 YALE J．INT'L L．575，584（2009）。
[123]就儒家思想和文化所推崇的非对抗性解决纠纷的首选方式，参见AN ASIAN PERSPECTIv E ON MEDIATION 43—61，158—169（Joel Lee＆Hwee Hwee Teh，eds．，2d ed．，2009）；参见QI ZHANG，CONSULTATIONS WITHIN WTO DISPUTESETTLEMENT：ACHINESE PERSPECTIv E 183—85（2007）。在其他情况下，文化和传统的原因可能更能解释为什么中国更喜欢非对抗性纠纷解决方式，参见Paolo Farah，L'Adesione Della Cina All'Organizzazione Mondiale Del Commercio：Ovvero Come Conciliare Cultura E Diritto［《中国与WTO：在WTO背景下中国文化传统》］，124 RIv ISTA TRIMESTRALE MONDO CINESE 34（2005）。
[124]关于用调解方式解决的和台湾商事相关的民商事案件的例子，参见林贻华：《涉台民商事调解案例选：暨涉台审判实务论文集》，厦门大学出版社2009年版。
[125]C hang-fa Lo，Dispute Settlement Mechanisms in Taiwan for Commercial Matters，in LAW AND ECONOMIC DEv ELOPMENT IN CHINA MAINLAND AND TAIWAN 216（Pitman B．Potter ed．，2006）．
[126]有关台湾同胞权利和利益保护组织的联系方式，参见http：//www．gwytb．gov．cn／tbqy／fangshi／201211／t20121105_3350381．htm，2015年2月9日。
[127]J ian-long Yu，The Status Quo of Taiwan Enterprises Using Arbitration to Resolve Business Disputes，CIETAC，http：//cn．cietac．org／Hezuo／7_3．shtml，2015年2月1日。有关台湾事务办公室解决的投资争端的例子，参见宋锡祥：《论涉台投资法律保护的现状、问题及其相关思考》，《台湾研究集刊》2012年第4期。
[128]有关在海基会的协助下解决的案子，参见EMERGENCIES HELP，http：//www．arats．com．cn／tfgl／，2015年1月25日。
[129]参见STATISTICS OF CASES RESOLv ED BY ARATS ASSISTANCE，http：//www．seftb．org／mhypage．exe？HYPAGE＝／02／02_3．asp，2015年2月10日。值得一提的是，这些争端不仅仅局限于投资争端。
[130]参见《中华人民共和国民事诉讼法》第八章，2014年12月8日修订。有关评论，同时参见Hualing Fu＆Richard Cullen，From Mediatory to Adjudicatory Justice：The Limits of Civil Justice Reform in China，in CHINESE JUSTICE：CIv IL DISPUTE RESOLUTION IN CONTEMPORARY CHINA 25（MARGARET Y．K．WOO＆MARY E．GALLAGHER EDS．，2011）。
[131]James E．McGuire，Rules of Law and ADR in China：Observations on Recent Developments，16（4）DISP．RESOL．MAG．20，21（2010）．
[132]林贻华：《涉台民商事调解案例选》，第2—6页。
[133]有关大陆法院中涉及台湾投资者或投资的民商事案件的成功调解，参见林贻华：《涉台民商事调解案例选》，第120页。
[134]包骞：《漳州法院巧做涉台纠纷调解“文章”》，《福州日报》，2010年10月13日，http：//fjrb．fjsen．com／fjrb／html／2010-10／13／content_197122．htm。
[135]《中国国际经济与贸易仲裁中心仲裁规则》第45条。有关评论参见Joseph T．McLaughlin，Planning for Commercial Dispute Resolution：The view From the People's Republic of China，28（7）ALTERNATIv ES TO HIGH COST LITIG 137（2010）。
[136]Gustavo Laborde，The Casefor Host State Claims in Investment Arbitration，1（1）JINT．DISP．SETTLEMENT 97，98（2010）．
[137]M ehmet Toral＆Thomas Schultz，The State，a Perpetual Respondent in Investment Arbitration？Some Unorthodox Considerations，in THE BACKLASH AGAINST INv ESTMENT ARBITRATION：PERCEPTIONS AND REALITY 577，（Michael Waibel et al．eds．，2010）．
[138]《海峡两岸投资保护和促进协议》第1．1条。
[139]《海峡两岸投资保护和促进协议》第3．6条。
[140]对于最惠国待遇和其他投资条约程序规定的引进，参见Stephen Fietta，Most Favoured Nation Treatment And Dispute Resolution Under Bilateral Investment Treaties：A Turning Point，Int．A．L．R．131，132—38（2005）；United Nations Conference on Trade and Development［UNCTAD］，Most-Favoured-Nation Treatment，UNCTADSERIES ON ISSUES IN INTERNATIONAL INv ESTMENT AGREEMENTS II，66—84（2010）。
[141]In Tza Yap Shum v.The Republic of Peru（ICSID Case No．ARB／07／6），原告是一个中国香港居民，他使用了中国大陆和秘鲁之间的双边投资协议使得他与秘鲁之间的征用争端适用于有关国际中心投资争端的解决办法（ICSID）。仲裁庭认为，即使香港有权与外国签订双边投资协议，但因香港尚未与秘鲁签订这样的条约，中国大陆与秘鲁的双边投资协议适用于原告。
[142]《海峡两岸投资保护和促进协议》第1．2．3条。
[143]有关一个封闭或开放的争端解决机制的优缺点，通常参见C．L．Lim，East Asia's Engagement With Cosmopolitan Ideals Under Its Trade Treaty Dispute Provisions，56 MCGILL L．J．821（2011）。
[144]《海峡两岸投资保护和促进协议》第14．1条。
[145]《海峡两岸投资保护和促进协议》第14．2、14．3条。
[146]《海峡两岸投资保护和促进协议》第14．4条。
[147]《海峡两岸投资保护和促进协议》第14．4条。然而，在实践中当事人是否可以选择中国大陆以外的地点这一点仍然值得怀疑。例如，在2012年8月1日，仲裁委员会（北京）的声明表示：“当仲裁委员会秘书处接受和管理上述案件，除非当事人另有约定，由上海仲裁委员会同意的案件，其仲裁地点和开庭地点应当为上海；由仲裁委员会中国南方小组委员会（仲裁委员会深圳分会），其仲裁地点和开庭地点应当为深圳。”参见China International Economic and Trade Arbitration Commission Announcement On the Administration of Cases Agreed to be Arbitrated by CIETAC Shanghai Sub-Commission and CIETAC South China Sub-Commission，CIETAC（Aug．1，2012），http：//www．cietac．org／index／news／477bc3110798bf7f001．cms。机构仲裁规则，而不是《海峡两岸投资保护和促进协议》，将在很大程度上决定当事人能否选择中国大陆以外的地点。
[148]《海峡两岸投资保护和促进协议》第14．5条。
[149]《台湾同胞投资保护法实施细则》第24条。同时还规定，大陆仲裁机构可以根据大陆有关法律聘请台湾同胞作为仲裁员。
[150]对于最惠国待遇可以用来吸收其他条约中实体性保护的例子，参见Jordan C．Kahn，Investment Protection Under the Proposed ASEAN-United States Free Trade Agreement，33 SUFFOLK TRANSNAT'L L．REv 225，240（2010）。
[151]2009年大陆与台湾贸易、投资情况，http：//www．gwytb．gov．cn／lajm／lajm／201101／t20110128_1737094．htm，2015年9月27日；2010年大陆与台湾贸易、投资情况，http：//www．gwytb．gov．cn／lajm／lajm／201101／t20110128_ 1737103．htm，2015年9月27日；2011年大陆与台湾贸易、投资情况，http：//aetats．mofcom．gov．cn／aarticle／f／201202／20120207950778．html，2015年9月27日；2012年大陆与台湾贸易、投资情况，http：//tga．mofcom．gov．cn／article／d／201301／20130100016608．shtml，2015年9月27日；2013年大陆与台湾贸易、投资情况，http：//tga．mofcom．gov．cn／article／d／201402／20140200481419．shtml，2015年9月27日；2014年大陆与台湾贸易、投资情况，http：//www．mofcom．gov．cn／article／tongjiziliao／fuwzn／diaoca／201501／20150100875390．shtml，2015年9月27日。
[152]http：//www．moeaic．gov．tw／system_external／ctlr？PRO＝NewsLoad＆id＝1061，2015年10月1日。
[153]http：//www．moeaic．gov．tw／system_external／ctlr？PRO＝NewsLoad＆id＝1061，2015年10月1日。
[154]参见童振源、曹小衡主编：《两岸经贸关系的机遇与挑战》，台湾新锐文创出版社2013年版，第12页。
[155]国台办：《两岸已着手研究解决贸易统计数据差异问题》，http：//news．xinhuanet．com／politics／2013-05／29／c_115956700．htm，2015年5月29日。
[156]2014年1月至7月核准陆资入台件数为76件。
[157]2 014年1月至7月核准陆资入台金额为1．73亿美元，2015年1月至7月核准金额同比减少0．1亿美元，较上年同期增减（百分比）为－57．90，http：//www．moeaic．gov．tw／。
[158]陆资赴台方面，2015年1—7月台湾核准陆资赴台投资件数为78件，较上年同期增加2．63%；投（增）资金额计72 955 000美元，较上年同期减少57．90%，金额减少原因仍为2014年4月核准英属维京群岛商七彩虹集团有限公司以4 399万美元投资意城国际开发股份有限公司及英属维京群岛商悦达纺织控股有限公司以1 778万美元投资南纬宝业股份有限公司等较大投资案件，比较基期较高所致。自2009年6月30日开放陆资赴台以来，台湾累计核准陆资赴台投资件数为697件，核准投（增）资金额计1 272 104 000美元。
[159]王璐瑶：《陆资入台困境》，《21世纪商业评论》2014年6月24日。
[160]参见李炜娜、孙立极：《陆资入台5年仅11个亿入台要闯“三道关”》，《人民日报海外版》2014年11月25日。http：//www．workercn．cn。
[161]《陆资来台投资许可办法》，2012年修订。
[162]《大陆地区之营利事业在台设立分公司或办事处许可办法部分条文修正草案条文对照》。
[163]王璐瑶：《陆资入台困境》，《21世纪商业评论》2014年6月24日。
[164]兰剑琴：《ECFA研究述评与展望》，《重庆社会主义学院学报》2014年第5期。
[165]吴军、赵宝山：《陆企赴台五周年纵览——开放陆资入台始末》，《海峡科技与产业》2014年第8期。
[166]吴军、赵宝山：《陆企赴台五周年纵览——开放陆资入台始末》，《海峡科技与产业》2014年第8期。
[167]参见王昭：《陆资入岛别“松”了再“绑”（记者观察）》，载人民网，http：//media．people．com．cn／GB／40606／17575147．html，2015年4月5日。
[168]参见《港媒谈两岸服贸：台湾不可再错失时机》，载中国台湾网，http：//www．taiwan．cn／plzhx／hxshp／jj／201412／t20141215_8361854．htm，2014年12月15日。
[169]台湾“经济部”投资业务处：《〈海峡两岸投资保护和促进协议〉执行情形》。
[170]肖冰：《论〈海峡两岸投资保护和促进协议〉实施中的个性问题》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2014年11月。
[171]《海峡两岸投资保护和促进协议》，《投资赔偿纠纷调解协议》附件，第2．3条。
[172]《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》，法释〔2015〕13号。
[173]《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》第15条。
[174]《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条规定，在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得声请法院裁定认可。调解协议不包括在内。
[175]数据来源：台湾“经济部”投资审查委员会，http：//www．moeaic．gov．tw／，2015年8月31日。
[176]2 013年1—12月台湾对大陆投资前五大地区依次为：上海市、江苏省、广东省、福建省、浙江省。http：//www．moeaic．gov．tw／，2015年8月31日。
[177]2014年1—12月台湾对大陆投资前五大地区依次为：江苏省、福建省、上海市、广东省、四川省。http：//www．moeaic．gov．tw／，2015年8月31日。
[178]支援服务业显示0件但投资金额正增加，表明没有新核准的支援服务业项目，但存在在过去基础上增加投资额的情况，故有核准金额数值。
[179]2015年1—7月核准对中国大陆投资分区分业统计表，核准对上海市投资总额排名前五的行业分别为：金融及保险业（3件，1．83亿美元）、制造业（5件，1．81亿美元）、批发及零售业（18件，1．15亿美元）、专业科学及技术服务业（9件，1．09亿美元）。
[180]具体来说，台胞投资者及其同住配偶、子女、父母，以及在上海合法就业的台胞及其同住配偶、子女、父母，享有与上海常住人口同等的医疗卫生服务待遇；享有国家免疫规划项目的预防接种等基本公共卫生服务；医疗机构应当按照规定书写和保存医疗文书，并为就诊的台胞申请台湾地区保健机构核退费用提供便利。台胞投资者的同住配偶、子女，以及在上海合法就业的台胞及其同住配偶、子女，可以参加上海城镇居民基本医疗保险。台胞投资者的同住子女、在上海合法就业的台胞同住子女，可就近进入上海幼儿园、中小学就读，与上海学生享有同等待遇。在上海创业、合法就业的台胞可以按照规定申请公共租赁房。拥有上海房屋所有权的台胞依法享有业主权益，参与社区公益活动，依法享有社区公共事务的知情权、建议权和参与权。http：//xmwb．news365．com．cn／yw_ 101／201507／t20150720_2080891．html，2015年7月29日。
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