深入理解劳动关系、劳务关系和劳务派遣

一、劳动关系

（一）劳动关系的含义

广义的劳动关系泛指劳动者与劳动力的使用者之间因劳动给付与工资支付而产生的关系，包括劳动合同、工时及工作环境、劳动安全保护、集体合同、劳动争议处理等。

狭义的劳动关系是指根据国家劳动法律规定并确认的劳动法律关系。本书中所说的劳动关系指的是劳动法律关系。

1.劳动法律关系的含义

劳动法律关系（以下简称劳动关系）是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中所形成的雇员与雇主之间的权利与义务关系，即雇主与雇员在实现现实的劳动过程中所发生的权利和义务关系。

2.劳动关系的确定

（1）根据劳动合同确定劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。因此，劳动者和用人单位之间已经签订劳动合同，双方就正式确立了劳动关系。

（2）事实劳动关系。《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）对确立劳动关系作了如下规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

（二）劳动者的权利与义务

在确定劳动关系的同时，也就确定了劳动者的权利与义务。劳动法规定的劳动者的权利与义务有如下几点。

1.劳动者享有的权利

《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

（1）平等就业的权利。国家保护劳动者的平等就业的权利。《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”《劳动法》第十三条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”

（2）选择职业的权利。劳动者有选择职业的权利。《劳动法》规定，劳动者自愿辞职的可提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。如果用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动或者未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。在试用期间辞职的，可提前3天通知用人单位。

（3）获得报酬的权利。劳动者有依法获得报酬的权利。《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”《劳动法》同时规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资；劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

（4）休息休假的权利。劳动者有休息休假的权利。《劳动法》规定了最长工作时间，即劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。同时对加班时间也有了明确规定：“一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”此外，《劳动法》第四十条规定用人单位在元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及法律、法规规定的其他休假节日期间应当依法安排劳动者休假。对于连续工作一年以上的劳动者享受带薪年休假的权利。

（5）获得劳动保护的权利。劳动者有依法获得劳动安全保障的权利。《劳动法》第五十四条规定：“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”国家重视对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。《劳动法》第六十一条规定：“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”《劳动法》第六十四条规定：“不得安排未成年工人从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”

（6）获得职业培训权利。《劳动法》第六十八条规定：“用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。”《劳动法》同时规定：“从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。”

（7）享有福利保险权。员工依法享有福利和保险。《劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《劳动法》第七十三条规定：①劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：退休；患病；因工伤残或者患职业病；失业；生育。②劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。③劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。④劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。我国现行的法律规定的社会保险包括基本养老保险、失业保险、基本医疗保险、工伤保险和生育保险。此外，用人单位还必须依法为员工缴纳住房公积金。以上的5种保险和住房公积金简称“五险一金”。劳动者有依法享有福利的权利。福利包括法定福利，如法定的节假日等；也包括地方性福利，如某市推出的只针对本市市民的旅游一卡通等；还包括用人单位根据本单位的实际情况针对本公司员工设计的福利，如某公司为本公司员工提供的免费健身场所和健身器材等。

（8）劳动争议处理权。劳动者依法享有劳动争议处理的权利。《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”调解原则适用于仲裁和诉讼程序。

（9）法律规定的其他劳动权利。

2.劳动者的义务

劳动者在依法享有权利的同时，也必须承担义务。《劳动法》第三条规定了劳动者必须承担的义务，即“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。此外，对负有保密义务的劳动者有依法保守企业机密的义务。

3.用人单位的义务

用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。

（三）事实劳动关系

1.事实劳动关系的含义

事实劳动关系是指用人单位除了非全日制用工形式外无书面劳动合同或无有效书面劳动合同形成的劳动法律关系。

2.事实劳动关系的成因

事实劳动关系形成的原因有4点。

①不订立书面劳动合同形成事实劳动关系。

②无效劳动合同而形成的事实劳动关系。无效合同是指已经签订了劳动合同，但是合同的构成要件、相关条款缺乏或违法。

③以其他合同形式替代劳动合同而形成的事实劳动关系，比如兼并合同、承包合同等。

④双重劳动关系。即劳动者与两个或两个以上的用人单位建立的劳动关系。对于双重劳动关系来说，如果第二个劳动关系发生劳动争议申请仲裁或诉至法院，经常存在着劳务关系还是劳务关系的确认问题。

3.事实劳动关系的处理

由于不订立劳动合同、劳动合同无效或者其他合同替代劳动合同而形成的事实劳动关系，劳动者和用人单位应当及时补签劳动合同。如果存在事实劳动关系但用人单位不与劳动者签订劳动合同，则用人单位必须承担与劳动者签订无固定期限劳动合同以及每月必须支付给劳动者双倍的工资的后果。

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条明确规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

二、劳务关系(www.xing528.com)

（一）劳务关系的含义

劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。

劳务合同可以是书面的，也可以是口头的。适用的主要法律是《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。

（二）劳务关系的特征

①双方当事人的法律地位平等，即不存在隶属关系。

②工作风险一般由劳务供给者自行承担。但由劳务需求者提供工作环境和工作条件以及法律另有规定的除外。

③劳务关系基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护。

④主体具有不确定性，劳务需求方与供给方可以是自然人也可以是法人或其他组织。劳务关系内容具有广泛性特征。

（三）劳务关系与劳动关系的区别

劳务关系与劳动关系的区别见表8.1（中国就业培训技术指导中心，2014）。

表8.1 劳动关系与劳务关系的区别

三、劳务派遣

（一）劳务派遣的含义

指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作，劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动。

（二）劳务派遣的性质

1.劳务派遣是一种典型的非正规就业方式

《劳动法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

2.劳务派遣是一种组合劳动关系

在劳务派遣中，存在着三种主体和三重劳动关系。见图8.1。三种主体分别是劳动者、用工单位和劳务派遣单位。三重关系分别是劳动者与用工单位之间的实际劳动关系，劳动者与劳务派遣单位之间的形式劳动关系以及用工单位与劳务派遣单位之间的关系。在劳务派遣中，劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，形成形式上的劳动关系。签订劳动合同后，劳务派遣单位把劳动者派遣到与其签订劳务派遣合同的用工单位工作，劳动者接受用工单位的管理，与用工单位形成实际上的劳动关系。综上所述，劳动者与用工单位和劳务派遣单位都形成了劳动关系，但都不是完整的劳动关系。但是，二者结合起来就形成了一个完整的劳动关系，所以，劳务派遣是一种特殊的劳动关系，即组合劳动关系。

图8.1 劳务派遣图

（三）劳务派遣的本质特征

从上面的分析不难看出，劳务派遣的本质特征是雇佣与用工分离，即劳动者的雇主不是用工者。

（四）关于劳务派遣的有关法律规定

1.对劳务派遣单位的规定

（1）设立条件。《劳动合同法》规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：注册资本不得少于人民币二百万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。

（2）设立过程。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

2.对于劳务派遣中的劳动者的保护

（1）劳动合同订立。《劳动合同法》规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”

（2）劳动报酬。《劳动合同法》规定劳务派遣单位需按月支付劳动报酬，在被派遣劳动者无工作期间应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。《劳动合同法》还规定劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。对于跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。此外，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

（3）工会活动。被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会活动，维护自身的合法权益。

3.用工单位的责任

《劳动合同法》对用工单位的责任和义务作了如下规定。

①执行国家劳动标准，为被劳务派遣劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护，并告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬。

②依法支付加班费和绩效奖金并提供与工作岗位相关的福利待遇，连续用工的，实行正常的工资调整机制。

③对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。

④用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

（五）劳务派遣的劳动争议处理

形式劳动关系与实际劳动关系在运行中发生的劳动争议应当依照一般劳动争议处理的原则与程序进行处理。在形式用人主体和实际用人主体合谋共同侵害劳动者合法权益时，形式用人单位和实际用人单位都应当作为被诉人；在组合劳动关系的任一用人单位单独承担法律责任的争议中，如果争议处理结果与另一用人单位有直接的利害关系，前者作为被诉人，后者作为第三人。

异地劳务派遣中的劳动争议的处理可以参考如下原则：被派遣劳动者与劳务派遣机构的劳动争议由劳务派遣所在地管辖；被派遣劳动者与用工单位的劳动争议由用工单位所在地管辖；被派遣劳动者与劳务派遣机构和用人单位的争议，可由劳动合同或劳务派遣协议约定，由当事人选择劳务派遣机构所在地或用工单位所在地管辖。