社会保险规范冲突与争议

在我国，社会保障法律体系经历了从无到有和不断完善的过程，社会保险法是社会保障法律体系的核心。在社会保险制度实施以来的二十几年间，社会保险纠纷究竟是劳动争议还是行政争议，法律、法规的表述不完全一致，有时甚至是相互矛盾的，直接导致了社会保险争议的不确定性，也直接导致了关于社会保险争议适用法律的许多困惑。

法律规范是针对人的行为而设立的，其目的是调整、规范人的行为。为此，它明确规定在特定条件下人可以做什么、应该做什么和禁止做什么，因此法律规范都是人的行为规范，以及人们作为或不作为的准则。[22]

法律规范冲突通常被等同于法律冲突。对法律规范冲突的研究主要是在国际私法领域内进行的，并在冲突法的角度界定和解释法律规范冲突的概念。但是，法律规范冲突不是国际私法上的特有问题，在同一部宪法之下的国内法律规范体系中同样存在着大量的各种形态的法律规范冲突。凯尔森最早提出了法律规范冲突问题。他指出: 高级规范和低级规范之间的可能冲突问题，不仅发生在制订法(习惯法)和司法判决的关系方面，而且也发生在宪法和法律之间的关系方面。[23]近年来，有中国特色的社会主义法律体系初步形成，但在多级立法体制之下，法律的制订和频繁修订，都导致了法律规范之间的冲突频繁出现。各种横向冲突和纵向冲突，各种规范性文件与宪法之间，行政法规与法律之间，地方性法规与法律、行政法规之间，规章与法律、法规之间以及各类规范性法律文件互相之间的冲突，交织缠绕、普遍存在。[24]

目前我国社会保险争议的法律冲突是非常多的，直接导致了理论界和司法实践中适用之困惑。社会保险争议法律规范的冲突法，有其自身的特征，其法律规范冲突不是宪法之下的法律规范的冲突，而是关于社会保险争议的各个法律、法规的冲突，还包括中央立法与部门规章、与地方立法之间的冲突，其规范冲突具有复制性的特征，各种规范冲突交织在一起，使社会保险争议更具复杂性和不可预见性，也是社会保险争议具有不确定性，这些都破坏了法之所以成其为法的基本属性。

(一)中央立法的规范冲突

1. 社会保险争议的法律规范冲突

我国有关社会保险争议规定的法律比较多，各个法律规范之间相互冲突的地方特别多，几乎到了让人难以忍受的地步。

《劳动法》没有对社会保险纠纷争议的性质和范围作出明确规定，但在“法律责任”部分的第100条规定: “用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳; 逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)第1条规定: 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第2条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: (1)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷; (2)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷;(3)劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追缴养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第7条规定: 劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷，不属于劳动纠纷。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第1条规定: 劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

有人对《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第1条的规定进行了详细的解读。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，应是指用人单位由于自身的主观或客观原因未为劳动者办理社会保险的登记和转移等相关手续，以致不缴、漏缴、少缴了社会保险费。用人单位未为劳动者办理社会保险手续包括以下情形: (1)劳动者入职时，用人单位未及时向社会保险经办机构办理登记开户或接续手续，过了一段时间才为劳动者办理社会保险手续，以致漏缴这段时间的社会保险费，或者用人单位一直未为劳动者办理社会保险手续，自始未为劳动者缴纳社会保险费。(2)劳动者离职时，用人单位未在劳动关系解除或者终止劳动关系的15日内为劳动者社会保险关系转移手续，以致劳动者的社保关系无法转移至新单位继续接续缴纳。(3)用人单位由于住所变动或生产、经营地址变动，或者发生合并分立等主体变更事项，需要办理社会保险变更登记事项，以致未及时为劳动者办理社会保险的相关手续。在用人单位为劳动者申请补办社会保险手续并补缴社保费的情况下，社会保险经办机构一般能够办理补办手续，并接受用人单位为劳动者补缴的社会保险费。但也不排除一些特殊情况下，社保经办机构无法办理补办手续，或者劳动者发生工伤等情形后，即使补办了社会保险手续，劳动者还是无法享受社保待遇。在社保经办机构不能补办社会保险手续的情况下，劳动者的社保可能处于没有缴纳或停止缴纳的状态，劳动者在此期间发生工伤、医疗、失业、生育的情况下，就不能享受相应的社会保险待遇，如工伤保险基金不能支付相应工伤医疗费、医疗保险基金不能支付相应医疗费、女职工生育不能享受生育津贴、劳动者失业后无法享受失业保险金。尤其在劳动者退休的情况下，由于用人单位未办理社保手续，且并未缴纳社会保险费，在社保机构无法补办的情况下，导致退休劳动者无法享受养老金等社保待遇。在劳动者无法享受社保待遇的情况下，劳动者可能需要自付相应费用，这对劳动者来说是一笔本不应付出的经济损失。在本条中，劳动者向法院提起诉讼请求用人单位赔偿经济损失，需要同时具备两个条件: 一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续; 二是社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，违反了其应承担的法定义务，构成了对劳动者的侵权。在劳动者不能享受社保待遇的情况下，用人单位理应赔偿劳动者因不能享受社保待遇而遭受的直接经济损失。如果社保经办机构为劳动者办理了补办手续，劳动者能够享受社保待遇，则劳动者丧失法院诉讼要求用人单位赔偿损失的权利。[25]

《劳动争议调解仲裁法》第2条规定: 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者因工作时间、休息时间、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，适用本法。

《社会保险法》(草案)提出了社会保险争议的术语，但是没有给予明确解释。从该法提出的社会保险争议解决途径: 一是劳动争议，个人在社会保险方面与参保单位发生的争议，依照劳动争议处理规定解决; 二是行政争议，个人及其亲属或者参保单位，对社会保险经办机构做出的有关社会保险费征缴和待遇支付决定不服的，可以依法申请行政复议，也可依法提起行政诉讼; 参保单位、个人及其他有关单位对劳动保障部门做出的行政处罚(涉及社会保险事务管理)决定不服的，可以依法申请行政复议，也可依法向人民法院起诉。由此可以看出，社会保险争议至少应包括: 用人单位与职工之间基于劳动关系因社会保险费的缴纳发生的争议; 社会保险缴费人(用人单位和职工)与社会保险经办机构之间因社会保险缴费、支付发生的争议; 社会保险缴费人和其他组织(主要为社会保险定点服务机构)因劳动保障行政部门的社会保险管理行为发生的争议。

《劳动合同法》第17条将社会保险作为劳动合同应当具备的第7个必备条款。第38条第3项规定: 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同: 未依法为劳动者缴纳社会保险费的。在《劳动合同法》实施之前，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者是否可以随时通知用人单位解除劳动合同，是一个不确定的问题。《劳动合同法》明确规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，劳动者不必承担如何违约责任，并可以要求用人单位支付劳动者劳动报酬，并依法为劳动者缴纳社会保险费用。《劳动合同法》规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者不但可以随时通知用人单位解除劳动合同，而且还可取得经济补偿金。《劳动合同法》第46条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: 劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的。因此劳动者在2008年1月1日以后，因用人单位未依法为其缴纳社会保险而解除劳动合同的，劳动者可以要求经济补偿金，但经济补偿金的补偿年限应自2008年1月1日开始计算。经济补偿金的支付标准为: 按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算; 不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

《社会保险法》第83条规定: 用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。第84条规定: 用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正; 逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额1倍以上3倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处500元以上3000元以下的罚款。第86条规定: 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金; 逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

2. 社会保险争议的规章规范冲突

《企业劳动争议处理条例》第2条规定: 企业与职工因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议，按照劳动争议处理。该条例的解释注明: “保险”是指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保障待遇。(www.xing528.com)

《工伤保险条例》第52条规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。

1999年施行的《社会保险费征缴暂行条例》第4条规定: 缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。第5条规定: 国务院劳动保障行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的社会保险费征缴管理和监督检查工作。第6条规定: 社会保险费实行三项社会保险费集中、统一征收。社会保险费的征收机构由省、自治区、直辖市人民政府规定，可以由税务机关征收，也可以由劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构征收。第13条规定:缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳; 逾期缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。有人认为: 缴费单位与缴费个人足额缴纳社会保险费用，是其法定义务，它来源于国家法律的强制性规定，缴费单位与缴费个人无权约定变更或放弃，否则将受到法律的制裁。基于此，缴费单位欠缴职工社会养老保险费，也应当由劳动保险行政部门或者税务机关行使行政职权强制追缴，而不应该由职工对用人单位直接提起民事诉讼。如果其不履行或者怠于履行征缴社会保险费的行政职权，则构成行政不作为。职工个人可以劳动保险行政部门或者税务机关为被告提起行政诉讼，由人民法院判令其履行追缴义务。并且，由于劳动保险行政部门或者税务机关的行政不作为给职工个人造成损失的，还应该承担行政赔偿责任。[26]

《劳动保障监察条例》第21条规定，用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章，对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。劳动者与用人单位就赔偿发生争议的，依照国家有关劳动争议处理的规定处理。所有这些规定，就是通常所说的“界定法院受案范围”的依据，也是社会保险纠纷性质之争各大观点形成的理由。从上述表述可以看出，法律法规对社会保险金发放纠纷不属于劳动争议以及工伤待遇纠纷是劳动争议的规定比较明确，但对于劳动争议中的“社会保险”是指社会保险费征缴纠纷，还是社会保险待遇损失纠纷，还是全部社会保险纠纷，法律规定得并不十分清楚，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(一)和《企业劳动争议处理条例》做了限制性规定，仅指社会保险待遇损失纠纷; 而《劳动争议调解仲裁法》做了扩张性规定，涵盖了社会保险纠纷的全部。另外，《劳动法》和法规没有明确社会保险费的不缴、少缴、代扣代缴纠纷是行政争议，但明确此类纠纷属于行政管辖的范畴，由劳动保障行政部门或者税务机关依行政手段处理，即产生的纠纷是行政争议。可见，法律之间、法律与法规之间对社会保险纠纷性质的规定存在相互冲突的问题，争议自然无法避免。

在表述上，《最高人民法院〈劳动争议解释二〉的理解与适用》中认为，社会保险费纠纷应当区分三个层次，一是如果用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，造成劳动者损失的，这类争议应当属于劳动争议; 二是用人单位为劳动者建立社保关系后，没有按时足额缴费，这类争议应当属于行政争议，依照行政强制征缴的程序办理; 三是保险金的发放或者社会保险待遇的给付属于社会保险经办机构应当自觉履行的法定职责，这个职责属于行政法规授权行使行政职权的职责，如果产生纠纷，应属于行政案件。该释义，在一定程度上使社会保险纠纷的性质更为明了、直接和清晰。

关于劳动争议的受案范围，我国1993年颁布的《企业劳动争议处理条例》和2008年颁布的《劳动争议调解仲裁法》都作了相关的规定。《企业劳动争议处理条例》第2条规定: 因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议属于劳动争议。《劳动争议调解仲裁法》第2条规定: 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议属于劳动争议。很多人以此认为单位欠缴社保费应该属于劳动争议的受案范围。

原劳动和社会保障部于2001年颁布实施的《社会保险行政争议处理办法》第2条明确界定了什么是社会保险行政争议: 本办法所称的社会保险行政争议，是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。

《社会保险行政争议处理办法》第6条还具体规定了社会保险行政争议申请行政复议的主要类型。有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议: (1)认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的; (2)认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的; (3)认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的; (4)认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的; (5)对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的; (6)认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议; (7)认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的; (8)认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的; (9)认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。在理论界和司法实践中，很多人都据此规定，来区分和认定那些社会保险争议属于行政争议，那些社会保险争议属于劳动争议，一般都认为，《社会保险行政争议处理办法》第6条规定的社会保险申请行政复议的八种类型，实际上就是社会保险争议属于行政争议的内容，因为只有一些行政争议才需要进行行政复议的，而劳动争议是不能进行行政复议的。

2011年7月1日起与《社会保险法》同时施行的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》，对社会保险争议也没有新的创新，甚至有的规定更加让人难以理解。其第27条规定: 职工与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁，提起诉讼。职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。在处理过程中，用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部门应当依法查明相关事实后继续处理。此条的规定从其含义理解，可以认为将“用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为”的争议，“也可以”看做行政争议，用词的模糊性让人更分不清社会保险争议哪是劳动争议，哪些是行政争议，抑或都是?其第28条规定: 在社会保险经办机构征收社会保险费的地区，社会保险行政部门应当依法履行社会保险法第63条所规定的有关行政部门的职责[27]。第29条规定: 2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行; 对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行。

(二)地方立法的规范冲突

江苏省劳动和社会保障厅关于社会保险行政争议处理办法实施有关问题的意见(苏劳社法［2002］9号)第2条扩大了社会保险行政争议的范围。社会保险行政争议处理，除涉及养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险等经办机构在办理社会保险事务中与公民、法人和其他组织之间发生的行政争议外，还应包括农村养老保险、机关事业单位养老保险经办机构与公民、法人、其他组织之间发生的社会保险行政争议。

山东省高级人民法院、山东省劳动人事争议调解仲裁委员会下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉和〈劳动合同法〉若干问题意见》认为: 社会保险争议是指因用人单位没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求直接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金而发生的争议。从山东的规定可以看出，他们是将社会保险争议的含义做限制解释的。如果因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者缴费年限、缴费基数等与劳动者发生的争议不是社会保险争议。

2004年北京高院民一庭在对劳动争议案件的总结报告中指出:根据国务院1999年颁布的《社会保险费征缴条例》，并参照劳动和社会保障部2001年发布的《社会保险基金监督举报工作管理办法》、《社会保险基金行政监督办法》、《社会保险行政争议处理办法》的有关规定，对于用人单位整体未上“三险”，职工要求处理社会保险问题的，应告之由劳动监察部门处理，法院不予受理; 职工对社会保险基数有意见要求处理的，应告之由社保中心核对，法院不予受理; 其他因社会保险产生的纠纷，法院应予受理。因此，对劳动者要求缴纳社会保险的，仲裁委和法院一般是不予受理的。但需要注意的是，根据2005年北京高院民一庭关于《新时期北京市劳动争议的审判情况与对策》的报告中指出: 对企业不上或拖欠三险属企业内普遍情况的，由劳动行政部门处理; 对企业不上或拖欠个别职工三险的，法院应发挥司法监督的职能，对此类案件应当受理。因此，在北京，企业整体上了社会保险，但未给个别职工缴纳社会保险的，法院是可以受理的。[28]

安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(试行)中第3条规定: 依法律、行政法规、政策规定用人单位必须为劳动者办理社会保险而未予办理，或用人单位拖欠应缴的社会保险费用，劳动者为此起诉的，不予受理。

《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》认为，参保职工的工伤医疗费支付主体是工伤保险基金经办机构而非用人单位，双方因此发生的争议，不属仲裁委员会受理范围。职工如向用人单位主张工伤保险基金支付范围外的医疗费争议，亦不受理。而如果职工的医疗费用由保险基金核发给用人单位、用人单位未全额支付给劳动者，双方因此产生的争议，仲裁委员会应予受理。用人单位未足额缴纳、欠缴工伤保险费，或工伤发生后未及时为职工申报工伤致使职工未能从工伤保险基金中心结算医疗费的，劳动者申请仲裁，要求用人单位赔偿相应的损失，仲裁委员会应予受理，并根据有关规定，裁决用人单位承担相应的赔偿责任。[29]

湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见(2010年征求意见稿)第1条第4、5项明确规定: 下列争议不作为劳动争议处理: (1)劳动者因社会保险的缴费基数、比例、标准，以及社会保险待遇审批、发放数额等与社会保险经办机构发生的争议; (2)用人单位与招用超过法定退休年龄的人员或已依法享受基本养老保险待遇的人员之间发生的争议。

全国第一部有关和谐劳动关系方面的立法，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》主要规定了用人单位和劳动者的权利义务、劳动关系中的集体协商、劳动关系协调服务与监管、劳动争议处理与求助、法律责任等五个方面的内容，对促进用人单位和劳动者守法自律、共生双赢以及构建我市和谐劳动关系长效机制具有重大意义。但是，其对社会保险争议的规定也不够明确。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第15条规定: 用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳; 用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。第51条规定:追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的劳动争议案件，劳动者在仲裁期间申请先予执行的，仲裁机构可以裁决先予执行，移送人民法院执行; 劳动者向人民法院申请财产保全或者先予执行的，人民法院应当依法及时采取司法强制措施。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。