解决就业歧视的方法与建议

公力救济是权利救济中最直接有效的救济方式，在我国的劳动争议解决机制中，诉讼为终结程序，在此之前必须依次经过企业内部调解和劳动仲裁。企业内部的调解主要依托依附于企业的工会组织，这就使得这个调解过程形同虚设，并没有起到应有的初步缓和争议的作用，有时反而会激化矛盾，使劳动者觉得求助无门、孤立无援，助长用人单位的违法气势。

(一)建立公益诉讼的可行性

依照我国现行法律规定似乎可以将就业歧视视为私立救济的权利范畴，再加上没有可行的诉讼程序和明确的法律依据，使得劳动者在受到直接或间接就业歧视时都无法得到权利保障，公平的就业秩序遭到破坏。由于我国没有实行公益诉讼制度[8]，在就业歧视争议的案件中，只能由受害人(或其代理人)以利益直接受损者的身份提起诉讼，这样会不利于切实追究违法用人单位的社会和法律责任。因此，建立一套公益诉讼机制可以在我国当前形势下较好地解决就业歧视案件无法受理或者无成功维权案例的现状，真正使不特定群体在被歧视后勇于以法律维护自己的尊严和权益，并且行之有效。就业歧视往往都是针对某一特定群体而进行排斥，法律应当为了维护公平就业秩序以及保障少数人应有的权利，规定社会团体可以提起公益诉讼的方式解决就业歧视争议。结合公益诉讼的特征来看，就业歧视行为实际上不仅侵害了部分劳动者的平等就业权，对涉及社会公共利益的公平就业秩序也产生了负面影响，只有准许以公益诉讼的形式对就业歧视争议提起诉讼才能放宽原告资格的限制，侧面强调就业歧视行为侵害的不单单是个人的权益，以司法的力量确保了就业的机会公平和顺畅; 公益诉讼不是一种独立的诉讼类型，只是从原告资格的认定上跟一般的行政诉讼和民事诉讼有所区分，但仍属于行政诉讼或者民事诉讼的范畴; 公益诉讼的提起并不当然有损害事实的发生，只为了预防潜在的公共利益的侵害，就业歧视是对某一特定群体的权利侵害。

我国目前的情况是，发生了就业歧视争议无法以非诉讼的方式解决，诉至法院却被以“法无明文规定”、“抽象行政行为不可诉”、“不属于劳动争议范畴”等理由拒绝维护劳动者的平等就业权利。在社会正义得不到法律伸张时就容易激化社会矛盾，对法律的权威性是一种撼动，也势必对我国的社会主义法治进程产生阻碍。我国的司法机构应该担负起维护社会公共利益的责任，通过解决就业歧视争议以此树立法治形象。在缺乏法律依据的情况下，法官的创造性又被限制，很难基于法律精神和社会正义作出符合社会公共利益的裁判。尽管法官的能动性被束缚，但是不应该让实质正义被程序要求所阻挡。

原告资格的放宽是公益诉讼区别于一般诉讼的体现，在美国，平等就业机会委员会专门负责就业与职业歧视方面的公益诉讼。我国可以借鉴之，就业歧视争议案件中原告可以是直接受害者、法律允许的提起公益诉讼的组织[9]或者法律指定的主管机关[10]。公益诉讼依据的法律不明确时应该可以通过最高法院发布参考案例的方式给予下级法院指导，这样做不是破坏我国“不承认案例法”的传统，而是发展地解决法律问题。借鉴国外禁止就业歧视法律体系发展得比较健全的国家的实践经验来看，就业歧视争议中原告取得证据有很大的局限性，而且处于弱势地位的劳动者在同属于强势的用人单位争取合法权益时存在很大的困难，因此只有实行无过错责任的举证方式，由用人单位承担举证责任是公平合理的。当然这并不表示原告劳动者不需要提供任何证据，只是是否存在就业歧视事实以及是否存在就业歧视与损害结果之间的因果关系是由用人单位方承担。

(二)与非诉讼机制相协调

不同程度和类型的就业歧视行为，应该给予区别对待。情节轻微、影响不大的可以通过非诉讼机制来处理，对于情节严重或者调解不成的案件，则可以适用诉讼机制解决争议。上面有提到过非诉讼机制的优点和特点，备受学者推崇，甚至有学者建议广泛取代争议诉讼机制。对此，笔者就就业歧视争议诉讼机制的弊端对策做如下阐述:

(1)就业诉讼难以提起——民法上没有具体规范时，可参照劳动争议处理，依据《劳动法》、《就业促进法》提起诉讼; 抽象行政行为不具有可诉性，可明确规定政府的歧视行为属于一般用人单位的歧视行为，在此之前需要明确就业歧视诉讼采取举证责任倒置; 我国宪法不可诉，可依靠民间组织协助提起公益诉讼，由于被歧视就业者未必已经就业，所以该组织可以包括但不仅限于工会。对于政府部门的就业歧视行为，应该提起行政诉讼，不能排除在禁止就业歧视法规之外。

(2)诉讼机制的制度性制约——诉讼的效率低、耗时长，建议效仿实践中设立经济庭的做法设立劳动争议庭[11]，一起专门集中尽快解决争议; 诉讼成本高，可不收取原告诉讼费用，但似乎国情不许，可由政府牵头设立基金会，由民间组织资助，亦可以由用人单位缴纳类似于社会保险费用的费用，如果某一用人单位被判定成立就业歧视一起，就对其进行处罚，将处罚款项打入基金会或者相应管理组织，或者干脆就有社保基金管理组织管理这笔款项，用于就业歧视诉讼的诉讼费、律师费等费用; 诉讼程序复杂且具有强对抗性，即使原告胜诉也不可能获得就业的机会了，因为过了选拔用人时机，再重新进行亦不可能，可由法律规定原告胜诉能获得一定标准的经济补偿，再对用人单位罚款处罚，双重处罚以儆效尤，被歧视者从法律获得了平等就业的保障，强调了自身平等就业权，用人单位也为此付出了经济代价，甚至可以定期公告用人单位被判定为就业歧视的前十名，让其为之付出公众信誉度下降的代价，不能因为只顾经济发展而忽略了社会公平正义、牺牲法的公平的价值; 诉讼的公开性会对当事人(特别是原告)带来巨大的精神压力，譬如性骚扰等争议，为了保护当事人的利益，可以作为涉及当事人隐私的案例不公开审理，但是判决结果无法避免公开，这需要原告承担一定的社会风险; 法官的法律实践经验无法完全专业化，可以定期培训，以期提高专门法庭的法官的业务能力和理论水平。

笔者认为，在目前国内尚无专门机构能帮助就业歧视受害者搜集证据的现实情况下，诉讼机制解决就业歧视的争议应是主流。即便是成立的专门机构，在成立初期，该机构能发挥的功效还有一定局限性，非诉讼机制中的几个方式在我国都流于形式，并未充分发挥其作用，不仅没能分流诉讼案件，反而造成了资源的重复、浪费，在禁止就业歧视争议中还不能大力推广，广大劳动者职能依司法途径解决争议、维护自身合法权益。并且，非诉讼争议解决机制也存在弊端，譬如当事人的诚信度无法保证，这就会影响结果的履行，以及中立资格的确定也可能产生争议。

(三)法律救济的完善

一项机制的建立离不开保障措施，禁止就业歧视的立法和就业歧视争议解决程序确立后就需要考虑司法救济这一重要环节。无论是在招聘环节还是在就业过程中，劳动者无论受到来自行政机关还是企事业单位的就业歧视，都无法得到应有的救济。我们可以借鉴国际上通行的做法，设置专门机构处理就业歧视争议，让该机构独立地行使权力: 受理投诉、展开调查、协助受害人提起诉讼、宣传平等就业思想、给国家和政府制订禁止就业歧视的法律法规提供顾问意见等。但是一个应该有审查权去审查用人单位的招聘广告及内部规定[12]、有受理权来受理劳动者对就业歧视争议的申诉，集调解、调查、监察职能于一身的禁止就业歧视专门机构，应该下设在劳动监察部门。结合我国的实际情况来看，我国却没有开启非法律机构处理法律案件的先河，即便是成立了专门的禁止就业歧视机构，也无法发挥发达国家那样的效力。非诉讼机制下的主持调解的单位不外乎是行政机构、独立的社会团体，即使是依据禁止就业歧视相关立法而设置的专门机构也不具有司法机关的权限，在对违法用人单位的惩处上就受到权限制约。

谈到救济就必须提到赔偿，完善的惩罚机制下相应的赔偿机制也应该健全，这不仅是对受害者以经济、精神的补偿、赔偿，同时也对用人单位以警示作用。赔偿的同时还应予以惩戒，可以是业内通报批评、媒体曝光、警示性罚款。在我国现有法律体制下，就业歧视不包括在劳动争议的受案范围内，民事法律没有对就业歧视作出规定，被歧视的劳动者无法依据民事侵权规定要求用人单位承担民事责任，因此笔者认为，可以建立禁止就业歧视的基金会，就业歧视的受害者可以由基金会救助，资助其在争议处理前的诉讼费用，得不到相应赔偿后也可由基金会资助以供其今后再次谋生。惩戒还可以取消或者限制用人单位的优惠政策、限制或禁止其录用新的劳动者、取消其与政府的合作等措施，使用人单位的违法成本增大，以此警示广大用人单位严格遵纪守法，尊重劳动者的合法权益——平等就业权。

我国《劳动法》对于就业歧视行为没有规定具体的救济措施。从其他国家的情况来看，对于就业歧视行为，法律允许受歧视的劳动者向法院起诉，有些国家还设立了专门处理就业歧视投诉的机构，有些国家则规定工会有权替代劳动者对雇主提起诉讼。我们认为，在我国，既然《劳动法》已经存在关于禁止就业歧视的规定，因此，发生就业歧视行为，应当允许劳动者向法院提起诉讼。同时，鉴于我国工会的特殊地位，也应允许工会接受劳动者的投诉，代表劳动者利益，与用人单位进行交涉，解决就业歧视问题。在用人单位拒绝改正的情况下，应允许工会支持劳动者向法院提起诉讼。

就业歧视行为的责任，根据具体案件的不同而有差别。从国外的规定来看，一般对就业歧视的行为，确认其无效。如果属经济待遇上的歧视，则用人单位应当承担对相关待遇进行调整的义务，补偿劳动者受到的损失，在必要时，还可以对用人单位处以惩罚性赔偿金。如果属于非经济待遇上的歧视，则可以判令用人单位对受歧视劳动者予以复职、晋升，也可以给予经济补偿。如果因歧视而使劳动者丧失工作机会，则可以判令该用人单位聘用该劳动者或对其做出经济补偿。(www.xing528.com)

就业歧视广泛存在，我国在这方面的立法尚未成熟，监管和保障也有缺失。我们必须在法律上有统一的就业歧视定义，以科学的标准界定就业歧视的内涵和外延，及时对新出现的就业歧视形式做分析判断并采取措施，增强对劳动者平等就业权的保障。对将来的和过去的立法审查不可忽视，还要明确惩处条例，以此规范用人单位的行为。不管何种歧视都是对受歧视者的人格尊严的打击，广大民众若始终以一种漠不关心的态度对待就业歧视现象，那么下一个被歧视的很可能就是自己。消除就业歧视甚至消除歧视，都是一个难题，就业中的歧视现象会使人才浪费，社会道德走向一个不公正不公平的层面。虽然我国禁止就业歧视的法律制度仍需完善，就业歧视后的救济制度也未能建立，但是我们不能放弃争取有尊严的劳动的目标，适当借鉴国外成功立法经验，将禁止歧视的价值理念树立并宣传、制度保障以及司法实践完善并总结教训。有人曾说过: “没有法律保障的尊严不称其为尊严，不成功的维权也没有尊严”，我国的劳动者在面对就业环境时不应只有悲壮的感受，法治的进步需要我们每个有道德、有法律素养的公民都为之努力!

[1] 李静思参与本文的写作。

[2] 美国学者道格拉斯·C. 诺斯在《制度、制度变迁与经济绩效》一书中将制度分成正式规则、非正式规则和这些规则的执行机制三个部分。

[3] 参见徐昕: 《程序经济的实证与比较分析》，载《比较法研究》2001年第4期，第15页。

[4] 参见刘冬京、王军荣: 《劳动争议诉讼与ADR关系构建》，载《价格月刊》2007年第12期，第48页。

[5] 参见江和平: 《美国圣马特奥郡高等法院附设ADR工作实证考察》，载《人民法院报》2011年12月9日第006版。

[6] 参见刘冬京、王军荣: 《劳动争议诉讼与ADR关系构建》，载《价格月刊》2007年第12期，第49页。

[7] 肯定行动是指美国政府采取的积极政策以帮助黑人和妇女等相对弱势群体改善经济状况、摆脱旧业困境。

[8] 这是指在国家机关、企事业单位或者相关团体产生违法行为后，侵害了国家或者社会利益时，公共利益的代表人(一般为检察机关，也有其他相关团体组织)依法向法院提起诉讼，要求法院依法裁判的诉讼活动。

[9] 在就业歧视行为不仅仅侵害个体劳动者的权益、还对广大劳动者造成了歧视威胁、对社会公平就业秩序有负面影响时，就可以由有资格的组织和团体或者直接受害人提起包含私益和公益内容的诉讼，亦称为民事公益诉讼。

[10] 这时的机构应为劳动主管部门，针对的是用人单位为政府行政部门的就业歧视争议，提起的诉讼应该是公益性的行政诉讼，亦称为行政公益诉讼。

[11] 这是在将就业歧视争议定性为劳动争议的情况下，如果将其归入一般民事诉讼领域，则可以单独设立解决类似无法被纳入劳动争议案件的特殊法庭，也可以不设立。

[12] 行政法规由其颁布部门的上级部门审查。