权利救济的多元途径与ADR方式应用

权利的救济重要的是程序救济，其中私力救济和公助救济属于非诉讼的方式。非诉讼程序原本作为诉讼程序的补充而出现的，但是在实践发展中，以简单、快捷、低廉、更接近需要、适应不同当事人的要求。自20世纪60年代以来，随着现代经济分析法学的兴起，人们逐渐关注法律的效益性价值目标，以及开始重视程序经济问题。所谓程序经济就是诉讼主体以最低诉讼成本取得最大法律效益，实现诉讼目的。程序经济主要包括两方面的要求: 一是司法资源耗费最小化，达到最低诉讼成本; 二是加速诉讼进程，缓和诉讼拖延。[3]笔者认为，程序经济的最佳选择不是诉讼程序，而是非诉讼程序，因为，不管诉讼程序如何考量降低成本，都没有非诉讼程序的成本低，非诉讼程序在权利的救济中应当是最为经济的程序。

“ADR”可译为“代替审判的纠纷解决”，这个词组意味着相对于正式的法律制度而言，更强调非正式的或制度外的纠纷解决，或者说相对于法院通过诉讼程序来解决纠纷而言，更强调当事人通过双方交涉或利用不具有国家权威的种种社会机构来自行处理纠纷。[4]ADR在美国运用得非常普遍和成功，如美国的圣马特奥郡高等法院设立多元纠纷解决项目的任务包括五个方面: 第一，增加法院解决纠纷的能力; 第二，根据案件的特点，提供灵活的纠纷解决方式; 第三，鼓励纠纷的早期解决，以节约时间和金钱; 第四，提高公众对民事纠纷、家事纠纷、青少年犯罪和刑事纠纷的司法体系的满意度; 第五，通过宣传教育，促进公众对ADR的了解。根据2011年至2013年的发展纲要，该院确定了多元纠纷解决项目的目标为: 至2020年，ADR发展成为完善全面的纠纷解决方式，在司法体制内发挥协助和主导功能，案件既可移交至法院外合适的个人和机构解决，也可以在法院内获得相关服务。多元纠纷解决项目将被公认为公正的、卓有成效的纠纷解决体系，“去法院”不仅意味着使用传统的诉讼和审判，也意味着使用各种诉讼外的纠纷解决程序。[5]圣马特奥郡高等法院附设ADR，采取自愿原则为主，向当事人提供多种可选择的纠纷解决方式，法院通过网站、宣传册等方式向当事人灌输ADR的理念，通过与律师协会、民间调解机构的合作，共同打造社会大调解格局，取得了极大的成功。美国这种成功的ADR经验案例，确实值得我国借鉴，立法者应当细细量之。

就建立和谐劳动关系来说，发挥自主协商、调解的作用显得更为重要，过分依赖法律规制未必有好的效果。在我国的劳动争议诉讼中引进ADR方式，将调解与仲裁、诉讼结合起来，以更好更快地解决劳动争议。从各国的实践来看，ADR是司法制度的有益补充，而不是全面取代正式的诉讼。[6]在劳动争议的处理中，已经有很多人提出了应当借鉴国外的ADR制度。

(一)非诉讼程序的完善

在非诉讼程序中，当事人意思高度的自治，程序简便灵活，而且具有非对抗性和非公开性，最后达成的协议都是双方合意的结果容易履行，其裁决不需要依据严格的实体法规定，避免了因法律的滞后性给争议双方的利益带来损害。但是非诉讼程序解决争议也存在固有的缺陷，如何确保中间人的中立资格、如何排除恶意非诉讼程序参与人、如何避免非诉讼程序被滥用? 这些都是在完善非诉讼程序中首先要考虑的问题。可以借鉴国际上的做法: 国家出台针对包括解决就业歧视争议在内的非诉讼程序法律规范，设置专门机构负责或者指导非诉讼程序的案件，成立中立的专家组织等，以此克服或者减弱非诉讼程序所存在的弊端带来的影响。

(二)发挥行政机关和社会团体的作用(www.xing528.com)

仅靠执行法律来保障公民的合法权益是不足以较好实现立法目标，还需要政府的行动支持。单位工会、劳动监察部门、仲裁机构和法院都可以是就业歧视争议的解决机构，但是由于法律规定的疏漏，使得虽然有上述部门可以解决劳动争议，但是并没有有效地解决就业机会歧视的争议。政府和社会团体在解决就业歧视的争议问题上有着义不容辞的法律义务和社会责任，政府有义务也有责任消除歧视，消除就业歧视，追求平等的就业环境是对人格尊严的一种尊重。政府除了在颁布法律法规时坚持禁止就业歧视的原则以外，还应有具体措施主动积极地避免使劳动者陷入被歧视的境地。效仿美国的“肯定行动”[7]，我国可以对资源采取合理的调配，以鼓励弱势群体自主创业和聘用他们的用人单位; 对布置配额任务的用人单位进行监察，赏罚分明。

现实生活中的社会团体扮演着化解争议、沟通个人和单位之间的重要角色。我国没有专门的禁止就业歧视机构，但是这些团体实际上都发挥着专门机关的部分作用，比如接受劳动者投诉、组织用人单位和劳动者协商，协助劳动者起诉等。解决就业歧视的争议的切入点应该从工会参与入手，工会是帮助劳动者争取合法权益的组织，在建立公益诉讼机制后可以由工会代表劳动者参加诉讼维权。现实中劳动者与用人单位产生了就业歧视争议，一旦诉至法院则意味着劳动者与用人单位之间的劳动关系的破裂并且无法修复。如果工会能很好地在其中调解，并作为劳动者的靠山，同用人单位协商，劳动者就减少了失业的风险和维权成本，也节约法律资源，同时还维护了社会安定和谐。

(三)加大平等就业意识的宣传力度

宣传平等权、平等就业，增强广大劳动者的平等意识和维权意识，同时也使用人单位树立平等对待劳动者的思想，这对减少就业歧视争议或者很好地化解就业歧视所引发的矛盾冲突有着很好的效果，也节约了我国的司法资源。道德意识在国家的影响力是不容忽视的，社会道德标准在各项事务都有着深远影响，我国有着传统的等级观念和男尊女卑思想，尽管我国的封建时代早已经结束，但是直到今天我们仍不能说“平等观念深入人心”。就业歧视现象的产生和盛行，一部分原因自然归结于用人单位的不尊重劳动者的平等就业权，然而劳动者没有权利意识也助长了就业歧视现象的风行。只有当劳动者意识到自己被歧视，并且不能容忍时，才会对就业歧视说不，找回应有的尊严。尽管到目前为止，我国的有关就业歧视的案件都以原告败诉收场，但是已经引起社会群众和学者们的广泛关注，就业歧视法制改革势在必行。