禁止就业歧视：法律保障

我国的就业歧视争议机制的建立首要前提是禁止就业歧视立法的完善，包括正式规则、非正式规则和具体措施的规定[2]。制定任何一项法律政策之前，都要考虑当地的历史传统、经济发展等现实因素，众多因素为立法定下背景，日后也将影响法律法规的实施。我国的民众对歧视的觉悟相对于有着追求几百年自由平等历史的西方发达资本主义国家来说还不够高，在经济发展的现状的制约下，劳动者和政府对就业歧视的行为都给予了过高的容忍。当然，也有因为文化差异导致的对就业歧视的定义、程度、形式有着不同的理解，这也导致了在判断守法还是违法问题上有了分歧。不管各种因素如何相互作用，我们都必须明确要禁止就业歧视现象在我国就业市场蔓延开，以保证有一个公平自由的就业环境，这便是禁止就业歧视立法的目的所在。

(一)模式的选择

关于禁止就业歧视的立法模式选择，理论界大致有单行法和对现有相关法律进行禁止就业歧视规定的补充这两种模式。我国不能简单地判断哪种模式是适合我国国情的，只是以此作参考借鉴:

(1)考察在禁止就业歧视上有较好成效的国家，美国的立法模式是既有禁止就业歧视的纲领性单行法，也有针对不同歧视形式而言的单行法，联邦颁布有统一的单行法，各州也有适用于当地的就业歧视特点的单行法; 奥地利、丹麦、英国、加拿大等国都制定了禁止就业歧视的单行法规，并为消除社会就业歧视作出了贡献。我国现有的相关立法较为分散，既有法律条文也有法规，使得禁止就业歧视的法制体系不统一。并且这些法规只停留在了理论层面，没有进入司法审判阶段，不能切实维护被歧视者的权益，也不能对违法的用人单位惩处，形式意义远大于实际意义。

(2)在禁止就业歧视立法工作中，对现有法律的整理和修改是不可缺少的一项繁冗的工作，对不同位阶效力的法律法规统一化才能确保禁止就业歧视的法律法规能够顺利施行。因为任何一项法律制度的确立都不可能只靠一部单行法就能完成的，需要一些有层级结构的、不同类别的相关规范性法律文件一同构成趋于完善的系统。在笔者看来，单独立法容易在技术上实现禁止就业歧视的系统化规范。

现行《就业促进法》有着专门的《禁止就业歧视法》的意义，但是实际上又没有起到实效。禁止就业歧视的专门法应该有这样的内容:明确就业歧视概念和其适用范围，设置专门机构或者将专权赋予某个既存机构，争议的处理机制。《就业促进法》仅仅规定了禁止就业歧视的原则性规定，没有专门禁止就业歧视法中应有的内容，所以不应被视为禁止就业歧视的基本法。除了对禁止就业歧视基本法的关注，还应该将就业歧视争议的程序法落实，使就业歧视争议发生后如何解决有法可依，并进一步明确有就业歧视行为的用人单位在民法和刑法上的责任承担方式。在刑法上对就业歧视有所规定则表明了我国禁止就业歧视的决心和维护劳动者平等就业权的力度。(www.xing528.com)

还需要我们注意的是，在中央和地方都存在大量的含有就业歧视条款的规范性文件，立法中的歧视性条款会给我国的禁止就业歧视道路设置障碍，久而久之也会失去民心。再加上我国现行的行政诉讼法规定抽象行政行为不在受案范围之列，普通民众很难对存在就业歧视的行政法规起诉，势必形成强权政府践踏公民平等就业权的局面，因此，立法者对行政法规的规范性审查就显得不可或缺。

(二)调整范围的扩大

禁止就业歧视单行法的内容应当包括: ①确立保障劳动者平等就业权的基本原则; ②明确界定就业歧视的内涵和范围，最好对常见的就业歧视形式枚举一二; ③对就业中合理的差别待遇作出例外规定;④联系《劳动法》和《劳动合同法》，对在劳动合同中的明示或者潜在的歧视条款予以规范; ⑤明确对违反该法而实施就业歧视行为的用人单位以危害程度相对应的处罚，同时还应规定对合法权益受损的劳动者承担补偿责任; ⑥兜底条款，对没有列举到的就业歧视形式、问题给予规范。在法律框架构建以后，就需要对细节问题有所关注。

首先是概念的明确，就业歧视的概念和内涵是解决就业歧视争议的根基，这就需要立法者对就业歧视现象有整体和抽象的把握，并用科学严谨而通俗易懂的文字和语句呈现在法条上。面对各式各样、层出不穷的就业歧视现象，只有高度概括它们的本质特征，而又不把定义局限在已经出现的就业歧视现象中，才能较为准确地揭示就业歧视的内涵。

其次是对适用对象和范围的把握，禁止就业歧视的法律法规适用广大用人单位应该是无需争议的，但是现实状况下的行政部门、一些公益性质的社团组织往往被劳动法和劳动监察部门所忽视，这些单位既然存在雇佣关系就毫无疑问会有就业歧视的现象存在的可能性，自然这些用人单位不能因为其设置的特殊性而在法律之外游走。禁止就业歧视的法律适用范围包括劳动者就业的全过程，除了传统的在招聘环节容易产生显而易见的歧视之外，我们也不能忽视用人单位在与劳动者订立劳动关系后的各种工作待遇、解除劳动合同时所牵涉的细节以及产生争议后解决争议的过程，这些都是可能产生就业歧视的环节，立法者必须从就业的时间和空间上全方位多角度对就业歧视禁止。其实在实践中，就业歧视往往体现在用人单位发布的招聘广告中，或者发生在准劳动者在用人单位的招聘环节，而这一阶段在我国的劳动法及其相关法律中并不被认为是成立劳动关系，因此在这一环节受就业歧视的准劳动者的维权无从谈起。学者们大多建议将招聘环节的就业歧视矛盾视为准劳动争议，解聘环节的就业歧视争议视为后劳动争议，均参照《劳动法》和《劳动合同法》等相关法律中的劳动争议情况来处理。《劳动法》调整的对象是劳动关系及与劳动关系有密切联系的其他社会关系，招聘环节作为建立劳动关系的前提存在，这时的准劳动者虽未与用人单位建立事实劳动关系，但在就业权利上与形成事实劳动关系的劳动者不应有太大差别，他们都是广义的劳动者，特别是在就业歧视上，应该享有与正式确立劳动关系的劳动者同等的权利和地位; 在正式或者处于解聘阶段的劳动关系并不应该认为已经结束，劳动者享有的权利中有的就是发生在解除劳动关系之后，例如下岗就业再培训就是在没有存在劳动关系时享有的，还有存在劳动关系时就已经发生但是尚未解决的争议应该继续按照劳动争议对待，只有将就业的全过程都纳入劳动争议的受案范围，才能切实落实禁止就业歧视的法规政策。尽管笔者认为在现阶段下将就业歧视争议完全定性为劳动争议有困难，但是无论怎样都应该把就业歧视争议的性质在立法中体现出来。