检讨先裁后审策略

劳动争议是必须先劳动仲裁，只有对劳动争议仲裁裁决不服，方可向人民法院起诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动争议案件由基层人民法院管辖。这样，劳动争议纠纷，可能要经过三个法律程序，即劳动争议仲裁程序、对仲裁裁决不服向基层人民法院起诉的一审程序、不服一审裁决的上诉审程序，方能生效。而一般的民事案件，经过一审及二审程序即发生法律效力。劳动争议仲裁程序设立的目的是为了保护劳动者的弱者地位，简化程序，但实际却造成了比一般的民事纠纷更多的程序，更长的期限; 同时，当事人起诉是人民法院受理劳动争议案件的依据，而当事人不能针对劳动争议的仲裁裁决，人民法院并不对仲裁裁决进行法律上的审查; 人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如增加的诉讼请求与诉中的劳动争议具有不分性，应当合并审理，这种规定与前置程序相互矛盾。既然是前置程序，那么，在劳动争议仲裁程序中没有解决的争议事项，人民法院怎能合并审理? 这样就产生了对仲裁前置程序的疑问，即前置程序是否正当合理? 基于此，笔者认为，这样的前置程序是不合理。

(1)实行仲裁前置程序并无明确的法律规定。《劳动法》第77条规定: “用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。也可以协商解决。”从本条规定可看出劳动争议除当事人协商解决外，有三种解决途径: 调解、仲裁提起诉讼。从语法上分析，该条款属于选择性规范，对这三种途径的选择规定是并列的，前面冠以“可以”二字，即指当事人可以在三种方式中任意选择一种。《劳动法》第79条规定: “劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解; 调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”该条文对当事人申请仲裁的规定也是用“可以”二字，而没有用“应当”，从逻辑上无法推理出仲裁必先诉讼的结论。由此推断仲裁前置程序，并无明确的法律规定，而是一种误解。目前司法实践中普遍采用先裁后审方式，究其根源，可理解为对《劳动法》第79条的误解。

(2)实行仲裁前置程序，“先裁后审”程序繁杂，环节多，周期长，不利于及时、有力保护劳动者，往往造成劳动争议案件久拖不决现象，不利于案件的及时了结，有违劳动争议处理的及时性的法律原则，与保护劳动者的合法权益和维护社会安定的初衷也是相悖的。

从处理期限来看，法律对于企业调解委员会的调解期限没有明确的规定，但从申请仲裁期限为应当自劳动争议发生之日起60日内，可推知其时间最长为60日。而劳动仲裁期限是2个月，一审普通程序的审理期限是6个月，二审的审理期限是3个月。不考虑个别复杂需要延长审判期限的情况，一起劳动争议如果想得到终局的判决前后需要一年多的时间。

在“先裁后审”的纠纷处理模式下，劳动纠纷的处理经过仲裁和诉讼程序大约需要1年的时间。而且我国的劳动仲裁和诉讼之间在制度安排上存在脱节的问题，诉讼对于仲裁没有任何监督作用，法院审理案件也不以仲裁为基础，此种脱节在一定程度上延长了案件审理的时间，面对着逐年递增的劳动争议案件，我国目前的劳动诉讼机制由于对劳动纠纷的处理时限过长，很难大规模地受理和审结劳动案件，忽视和背离了劳动纠纷处理对效率性的特殊要求。[2]“先裁后审”模式必然导致劳动纠纷的处理时间过长，不利于及时有效地处理大量的劳动争议。

“先裁后审”不能有效保护劳动者的合法权益，突出表现在仲裁申请期限的超过，会导致当事人特别是劳动者胜诉权的不当丧失。根据现行司法解释的规定，如果当事人的仲裁申请超过申请期限，人民法院将驳回当事人提出的诉讼请求。从民事诉讼法的法理而言，只有在当事人超过诉讼时效期间，且无中止、中断、延长事由的，人民法院才驳回当事人的诉讼请求。在劳动争议案件中，当事人是否超过仲裁申请期限，与劳动者在诉讼中的实体权利应否得到保护之间并没有必然的联系。当事人在劳动争议诉讼中的实体权利的请求能否得到支持，不是审查判断当事人的起诉是否超过诉讼时效期间，而是审查当事人在仲裁阶段申请仲裁是否超过仲裁申请期限，缺乏充分的学理基础，在劳动争议调解仲裁法施行后，更加不利于保护当事人特别是劳动者的实体权利。[3]从保护劳动者的诉权的角度，“先裁后审”具有明显的缺陷。(www.xing528.com)

(3)“先裁后审”程序增加了当事人的维权成本。劳动案件进入诉讼程序，原劳动仲裁裁决不发生法律效力，不管劳动者在劳动仲裁中是否胜诉，其所预缴的仲裁费都是无法收回的。仲裁费过高和预交的仲裁费无法返回的问题，阻碍了劳动者的维权活动。劳动争议案件多为要求用工单位支付报酬，包括社会保险、医疗保险等涉及金钱方面的案件，申请人多为处于劣势地位的人，如果要求一个本身还在为生存挣扎的人耗费很长的时间和巨大精力来争取它应得的报酬，这种制度本身是不经济、低效的，而且对劳动者来说这种“太麻烦”的制度也迫使他们，放弃了自己的合法权利。

2008年实施的《劳动争议调解仲裁法》简化了部分劳动争议的处理程序，延长了申请仲裁时效，缩短劳动争议仲裁期间。虽然该法规定对部分劳动争议实行“一裁终局”，但是根本的争议处理机制还是“一裁两审”，仲裁仍是诉讼的前置和必经程序，非经劳动争议仲裁不得经过诉讼程序。这样，劳动争议处理周期仍然较长，违背劳动争议“及时、有效”的处理原则。《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁期间较以前缩短了几乎一半的时间，并且明确规定劳动争议仲裁委员会逾期不做裁决的，当事人可以直接向人民法院起诉。但是，由于仲裁前置的客观存在，形成了一套程序较为烦琐的处理机制。这样的争议处理机制加大了劳动者维权的机会成本，增加了劳动者维权的困难。[4]可见，我国的《劳动争议调解仲裁法》并没有真正降低劳动者维权的成本。

(4)“先裁后审”浪费了国家司法资源。“一裁二审”涵盖了劳动仲裁机构和法院两个部门，劳动仲裁机构和法院是各自独立的不同系统，在处理程序和法律适用上有所不同，结果也可能不一致。因此除了调解结案的以外，劳动案件经劳动仲裁裁决后，很多都会进入诉讼程序，法院在审理劳动争议案件时，一般视原先的仲裁不存在，对案件全部重新进行。这不但增加了处理劳动争议的社会成本，造成仲裁资源的巨大浪费，同时又使劳动仲裁成了完全“多余”的环节。[5]“先裁后审”比一般民事诉讼要多占用国家的司法资源，劳动案件经劳动仲裁裁决后大多数会进入诉讼程序，这使仲裁程序形同虚设，造成资源的严重浪费。

(5)仲裁前置程序，剥夺了劳动争议当事人在处理劳动争议中的自由选择权。这就与仲裁作为非行政、非诉讼的公断行为应以当事人的自愿为原则的精神相悖，同时也就无形剥夺了当事人的诉权，造成劳动者告状无门的状况。从各国的仲裁立法史来看，多是采取当事人自愿原则。从“仲裁”概念的本意看，也是由争议双方当事人自愿将他们之间的争议提交第三人(或机构)作出公正的裁决。我国《合同法》及《仲裁法》对经济争议、民事争议都是采用当事人自愿原则。劳动争议的强制仲裁原则缺乏法律依据，在法理上也缺乏依据。《劳动争议调解仲裁法》将仲裁作为诉讼的前置程序排除了当事人的自由选择权。仲裁作为一种非行政、非诉讼的社会公断行为，自愿是其基本原则。强制仲裁违背了当事人的意愿，从而降低了劳动者维权的收益。虽然《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议仲裁不收费，经费由财政予以保障，但这只是减少了当事人维权的金钱成本，却增加了时间成本等广义上的交易成本，与“法律制度应当减小社会的交易成本”准则背道而驰。[6]有法官认为，仲裁前置程序限制了劳动者的诉权: 诉权是公民权利的重要内容，任何公民在遭遇法律争议时均有权请求国家给予司法保护，在司法保护中，仲裁与审判各具特色，应当允许当事人选择，现行模式以劳动争议仲裁作为劳动争议诉讼的前置程序，实质上限制了当事人的诉权。[7]仲裁前置程序，不仅违背了仲裁自愿的一般法理，增加了劳动者维权的成本，还剥夺了争议当事人的自由选择权，同时剥夺了劳动者的诉权。