离岸业务外包中劳工权益保护措施加大

在业务外包中国际即离岸业务外包占有相当大的份额，离岸服务外包将呈现出不断扩大和繁荣的景象，并将成为经济发展与国际合作的主流模式。2012年在我国昆明举行的“第五届全球外包大会”之《昆明宣言》达成的五点共识是: 第一，国际服务外包对于未来全球经济的战略作用将继续加强，全球服务外包产业市场前景良好，离岸服务外包潜力巨大; 第二，全球服务外包服务高端化、区域分散化趋势十分明显; 第三，国际服务外包继续面临宏观、微观层面的挑战; 第四，理顺接发包关系，创新国际服务外包合作发展机制势在必行; 第五，服务外包将带动中国经济走向新的辉煌。[23]会议指出: 国际服务外包，把地理位置分散、信息资源互补的国家和区域联系到一起，具有节约成本、增强核心竞争力、创造卓越绩效等不可替代的战略作用，是深化国际产业分工，优化产业结构的重要手段。对于接包国，国际服务外包更是一种推动科技创新、保护生态环境、促进白领就业的重要新兴产业，同时还是发展中国家服务业国际接轨，进一步使本土服务业走向国际的必由之路，是经济转型和发展的重要驱动力，是实现价值理念、管理水平进步的重要推动力。来自这次会议的权威数据表明: 2011年全球服务外包继续增长，市场总规模达到8200亿美元。麦肯锡甚至预测，2020年，全球服务外包市场将超过150万亿美元。服务外包的国际化程度在不断加强，2011年离岸服务外包1026亿美元，预计未来两年离岸服务外包将增长到1500亿美元。面对国际即离岸业务外包的大发展趋势，如何保证离岸业务外包中的劳工权益将面临新的挑战，我国立法必须早出应对之良策。

笔者认为，离岸业务外包之劳动关系和劳动权益可以分为外部和内部两部分，外部是指发包方与承包方之间关系，主要涉及业务外包发包国与承包国之间的关系，内部是指业务承包方内部劳工的劳动关系和权益，主要涉及承包单位内部关系，不涉及他国。

离岸业务外包之内部劳动关系的状况是: 一是承包业务由本单位全部完成，不再转包，其劳动关系比较单一，劳动者分为正式与非正式两种，本单位的正式员工，主要是管理者和高级人才，非正式员工主要是劳务派遣工和非全日制工，劳工权益的差别待遇即不平等待遇主要表现在正式工与非正式工之间的区别，正式工与业务外包单位之间的劳动关系一般是劳动法语境下的劳动合同关系，而非正式工与业务外包单位之间的劳动关系一般是民法语境下的劳务合同关系或雇佣合同关系，即使是主要的劳务派遣工，他们的劳动关系应当属于劳务派遣合同调整的范畴，其劳动法或劳动合同法的保护也是非常弱小的，加上很多劳务派遣用工的滥用和不正当，使劳务派遣工基本上规避了劳动法或劳动合同法，与一般的民事合同之劳动关系没有本质上的区别，劳务派遣工与本单位的正式工的差别待遇非常明显，如劳务派遣工不享有同工同酬权、团结权、社会保障权等权益。

二是同一承包单位的承包业务一部分为本单位自己完成，还有一部分是再转包出去。其劳动关系比较复杂，劳动者分为本单位正式工与非正式工两种，还有再转承包单位的劳动者。这时的劳工权益之不平等，除了上面分析的第一种情况外，还有横向单位之间的差别待遇，劳工之间的同工同酬权、团结权、社会保障权等待遇问题更是非常突出。

离岸业务外包之外部劳动关系的状况是: 发包方与承包方之间，主要涉及业务外包发包国与承包国之间的关系，特别是要涉及WTO框架下的劳动关系及国际争端解决机制。由于发包国(主要是发达国家)与承包国(主要是发展中国家)之间的经济水平和工资福利待遇的巨大差异，加上离岸业务外包的主要动机之一就是降低劳动用工成本，“企业作为利润最大化的主体，当然乐于接受能带来成本下降的一切变化。”[24]为了达到降低成本的目的，必然使发包国与承包国的劳动者之间存在巨大的差别待遇，不平等问题非常普遍，“许多发达国家的公司将其业务外包的动因就是节省成本，因为发达国家技术工人的工资与发展中国家技术工人的工资相差巨大。”[25]且此问题更是难以解决，劳动争议解决机制更为复杂，既要涉及国际法，又要参照国内法，劳动者如何维护自己的合法权益就成为一个未解难题。

关于我国业务外包之法律规制问题的研究还处于空白地带，即使是少有的法律研究也主要是关于知识产权之法律保护问题，从劳动者权益保护之视角研究离岸业务外包还是一个新的课题，法学理论研究的匮乏必然导致劳工权益保护立法和司法实践的迷惑。

国内有一些学者在研究离岸业务外包时，建议完善相关的法律制度，主要是要求加强知识产权保护，而不是加强劳动者权益的保护。“离岸服务外包通常会涉及合同法、贸易法、知识产权法等相关法律。由于各国知识产权制度的差异以及新技术的影响，我国《知识产权法》中尚有许多方面需要完善。同时，知识产权保护也是外包过程中发包方最关心的问题，因为服务外包通常都会涉及发包方内部的机密，对承接方所在国的知识产权保障体系要求很高。只有完善了相关法律体系，加强知识产权保护和信息安全，才能使发包方产生安全感和信任感。”[26]“我国已相继建立知识产权保护执行法等协调机制，以及与外商投资企业的定期沟通机制。但是，由于世界各国知识产权制度的差异以及新技术的影响，中国知识产权法中尚待进一步研究与完善，例如高新技术条件下专利主题范围、专利性、专利国际申请的语言与程序、集成电路、多媒体、数据库、万维网的知识产权问题。”[27]在离岸业务外包中，加强对知识产权的保护是应当和急需的，但是，加强对劳动者权益的保护更为迫切和重要，因为“人”才是生产力中的第一要素，在离岸业务外包中构建起保护劳动者权益的法律制度，应当是法律规制离岸业务外包的当务之急。

[1] 参见王羚: 《劳务派遣用工泛滥 亟待法律规范》，载《第一财经日报》， 2012年4月19日。

[2] 全总劳务派遣问题课题组: 《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载《中国劳动》2012年第5期，第23页。

[3] 转引自张伟杰: 《劳务派遣在部分单位被滥用》，载《工人日报》2011年10月26日，第4版。

[4] 全总劳务派遣问题课题组: 《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载《中国劳动》2012年第5期，第25页。

[5] 《劳动法修正案本周审议，央企成劳务派遣重灾区》，载人民网， http: //finance.people.com.cn/n/2012/0626/c1004-18379920.html，发布时间:2012年6月26日，访问时间: 2012年9月28日。

[6] 董保华: 《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版，第52页。

[7] 来源于第四届全球外包大会《2011全球服务外包发展报告》，http: //news.163.com/11/0523/15/74OGG2VM00014JB5_6.html，发布时间: 2011年5月23日，访问时间: 2012年9月29日。

[8] 郑雄伟: 《全球外包大会昆明宣言》，载和讯网，http: //news.hexun.com/2012-08-24/145085403.html，发布时间: 2012年8月24日，访问时间: 2012年9月29日。

[9] 全总劳务派遣问题课题组: 《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载《中国劳动》2012年第5期，第25页。

[10] 参见全总劳务派遣问题课题组: 《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载《中国劳动》2012年第5期，第25页。

[11] 参见常凯: 《论不当劳动行为立法》，载《中国社会科学》2000年第5期，第73页。(www.xing528.com)

[12] 参见程延园: 《“劳动三权”构筑现代劳动法律的基础》，载《中国人民大学学报》2005年第2期，第103页。

[13] 参见全总劳务派遣问题课题组: 《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载《中国劳动》2012年第5期，第25页。

[14] 参见周长征: 《劳务派遣的超常发展与法律再规制》，载《中国劳动》2012年第5期，第28页。

[15] 参见全总劳务派遣问题课题组: 《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载《中国劳动》2012年第5期，第24页。

[16] 参见问清泓著: 《劳动合同法制度与实践研究》，湖北人民出版社2011年版，第441～447页。

[17] 参见常凯: 《劳权保障与劳资双赢——〈劳动合同法论〉》，中国劳动社会保障出版社2009年版，第270～271页。

[18] 冯彦君: 《劳动权论略》，载《社会科学战线》2003年第1期，第173页。

[19] 参见《第五届全球外包大会精彩观点综述》，载和讯网，http: //news.hexun.com/2012-08-24/145085513.html。发布时间: 2012年8月24日，访问时间: 2012年9月30日。

[20] 参见《2009上半年〈全球服务外包发展报告〉》，载和讯网，http: //news.hexun.com/2009-10-12/121311434_7.html，发布时间: 2009年9月12日，访问时间: 2012年9月30日。

[21] 参见《2009上半年〈全球服务外包发展报告〉》，载和讯网，http: //news.hexun.com/2009-10-12/121311434_7.html，发布时间: 2009年9月12日，访问时间: 2012年9月30日。

[22] 参见周石、冯彩玲: 《“90后”大学生就业观呈现新特点》，载《中国教育报》2011年10月12日，第6版。

[23] 参见赵大春: 《全球外包大会发布〈昆明宣言〉形成业界五点共识》，载新华网，http: //news.xinhuanet.com/fortune/2012-07/29/c_112561097.htm，发布时间: 2012年7月29日，访问时间: 2012年9月30日。

[24] 夏杰长、刘奕: 《我国在岸服务外包的困境与政策建议》，载《理论前沿》2009年第18期，第37页。

[25] 曾丽凌: 《离岸外包几个法律问题研究》，载《对外经贸实务》2006年第3期，第53页。

[26] 李恩临: 《离岸服务外包对承接国的经济影响分析》，载《理论探讨》2010年第3期，第97页。

[27] 郑鸿飞、任荣明: 《离岸服务外包及中国对策》，载《上海管理科学》2005年第2期，第57页。