保障业务外包工特别是农民工和大学生的同工同酬权

我国应当加强工会在规制业务外包用工方面的积极作用，通过集体合同等形式，实现对企业用工形式的软约束。各级工会应当积极推动业务外包工在用工企业参加工会，并且明确规定业务外包工有权参加用工企业的工资集体协商。用工单位开展集体协商，如果劳务派遣用工比例超过本企业职工总数的10%的，集体协商代表中必须包括劳务派遣工代表。通过诸如此类的限制措施，可以构建一个全面的法律规制体系，从而更有效地规制劳务派遣用工。[14]此建议也可以适用到业务外包中，让集体合同成为保证业务外包工劳动权益的重要路径选择，特别是要让将劳务外包工的劳动关系纳入劳动法或劳动合同法的范畴，防止业务外包单位利用签订非劳动合同而规避劳动合同法的规制，即使业务外包工与业务外包单位签订的属于民法合同法语境下的劳务合同或雇佣合同，也可再让业务外包单位与工会签订集体合同，使一些单个合同中游离于劳动法之外的条款如同工同酬、社会保障等，在集体合同中进行规制，而集体合同的效力是高于个人合同的，这样业务外包工含劳务派遣工的劳动权益特别是集体劳动权的保障就多增加了一道“防火墙”。

我国的劳务派遣有着不同于其他国家和地区的特征，其中农民工在劳务派遣中占的比例非常高。根据中华全国总工会2010年和2011年对全国劳务派遣用工的调研，结论是: “劳务派遣工以农民工为主体”。全国企业劳务派遣用工呈增长态势，其中第三产业使用劳务派遣用工最为普遍，劳务派遣工主要从事一线工作，劳务派遣工以农民工为主体。劳务派遣工中农民工和外地户籍人员均占52.6%，其平均年龄为31.4岁，30岁及以下的占54.2%。如福建省劳务派遣工中下岗失业人员占27.35%，向非农转移的农村劳动者占41.43%，城镇其他劳动者占31.19%; 天津市劳务派遣工70%是新生代农民工;四川省成都市劳务派遣工约18.5万人，农村劳动者占64.3%。[15]既然我国劳务派遣工以农民工为主体，而业务外包与劳务派遣又关系紧密且不可分离，那么农民工在劳务派遣中之同工不同酬问题的解决，应当成为解决劳务派遣和业务外包同工不同酬问题的重点，笔者认为，要切实保护好规定农民工的权益特别是同工同酬权，就要充分发挥集体合同的作用。在我国现实的劳动关系中，农民工的合同签订率是非常低的，很多用工单位特别是劳务派遣机构或业务外包单位根本不与农民工签订书面的劳动合同，劳务派遣机构或业务外包单位往往直接面对的是“包工头”，而不是真正出卖劳动力的农民工，农民工已经成为被劳动合同“边缘化”的最大群体，他们更像是民法语境下的业务外包工，而不像是劳动法语境下的劳务派遣工，这样就导致了劳动法、劳动合同法对农民工适用起来有很多障碍。笔者认为，集体合同正是克服这些问题的最佳选择。

在我国现阶段，集体合同是保障农民工权益特别是同工同酬权的最好选择。集体合同制度是全世界劳动法中普遍认同的重要制度，对保障劳动者的权益具有重要意义，也是发达国家劳动关系调整的重要部分。集体合同在调整劳资关系，保护劳动者权益上都有非常重要的作用，其对处于非常弱势单位的农民工的劳动权益的保障更有特殊的意义。[16]

市场化的劳动关系的调整，应该是一种集体劳动关系的调整，但中国没有达到这一程度。在市场经济国家，工人和雇主之间通过工会达成平衡，而我国的劳动关系还是一种个别的分散的、不对等的劳动关系，尤其在企业，劳动者并没有形成一种集体的力量，在劳资关系中缺乏要价权和话语权。[17]“保障团体交涉权的充分实现，逐渐培养和壮大社会团体力量，从而实现向社会团体力量主导型劳动法制模式的转变，是市场经济发展和未来劳动法制建设发展的双重要求。”[18]

农民工与业务外包单位签订劳动合同最适宜采用集体合同的形式，他们的劳动权利，经常被侵犯，签订集体合同是农民工与雇主的最佳选择。由于农民工很少与业务外包单位签订单个的劳动合同，即使签订了劳动合同，由于农民工的弱者地位，难免被迫接受业务外包单位的不合理条款，签订集体合同，就能够改变单个农民工的不平等地位，避免他们接受不合理条款。让业务外包单位与农民工签订集体合同来代替单个的劳动合同，对业务外包单位也是非常有利的，既可以避免因没有与农民工签订劳动合同引起的纠纷问题，又可以减少签订合同的工作量，降低合同成本。因此，笔者认为，农民工与业务外包单位签订集体合同，对双方都是非常有利的选择，应当普遍实施。(www.xing528.com)

在我国充分保证大学生就业，一直是劳动就业中的重要问题，业务外包在解决大学生就业问题上发挥了积极作用，正如在“第五届(2012年)全球外包大会”上商务部部长助理仇鸿所说: 中国服务外包产业快速发展，国际竞争力不断提高，主要表现在产业规模持续增长; 吸纳大学生就业的成效显著，国际市场份额占比逐年提高。[19]2009年1～6月，全国新增服务外包企业1406家，新增从业人员29.7万人，其中新增大学毕业生占80.4%; 截至2009年6月，中国服务外包企业共6673家，从业人员121.5万人，其中大学以上学历98.9万人，占81.3%。[20]据商务部统计，截至2010年底，全国服务外包企业12706家，从业人员共232.8万人。2010年全国新增服务外包企业3756家，新增从业人员78.1万人，其中新增大学毕业生就业48.6万人，占新增从业人员的62.2%。大学生在服务外包企业就业的人数是逐年上升，由2009年上半年新增加的近24万人，发展到2010年的48.6万人，几乎翻了一倍。

我国业务外包的发展优势之一就是有大批大学生加入到业务外包中来，正如2009年上半年《全球服务外包发展报告》所言: 中国发展服务外包的优势十分明显。首先，中国政府大力支持服务外包产业的发展。其次，中国有大批受过高等教育的劳动力队伍。很多劳动力在计算机和数学方面接受过良好教育。他们守纪律、好培训，能胜任此类工作。而且，中国知识型劳动力成本相对较低。外包业务需要数以百万计的低成本劳动力，而中国正好拥有这样的劳动力，目前这种竞争优势还在有增无减。[21]

面对我国大学生在业务外包中的庞大数量以及其显现的竞争优势，分析研究其在业务外包单位中的权益保障状况，并加大对其权益保障的力度就显得很有必要。我国高校扩招的后果是每年的大学毕业生有几百万，2011年全国高校毕业生人数约为671万，造成了高校毕业生的供给和社会需求的巨大矛盾。“90后”大学生更倾向于工作相对稳定、社会地位相对较高的企事业单位。政府机关成为“90后”大学生比较看重的职业。公务员职业具有的稳定性强、福利高、制度正规、社会地位高、退休后保障健全等优势促使许多“90后”大学生向政府部门靠拢。政府高薪、体面、舒适的工作，迎合了“90后”大学生的就业观。他们注重薪酬福利，注重假期休闲，注重工作生活平衡，注重发展机会，趋向于给自己带来物质财富和精神财富的工作，就业心态也更加务实。[22]一方面是就业难，另一方面又是“90后”大学生就业观偏重于相对稳定、社会地位相对较高的单位，这样博弈的结果是当代大学生虽然临时就业于一般单位，但是他们随时打算“跳槽”到比较好的单位。正是这种矛盾心态，导致了大量的大学生临时就业于劳务派遣单位和业务外包单位，特别是业务外包单位急需大量的有一定知识和技术水平的员工，在这样的需与求的背景下，大学生就成为业务外包单位的主要劳动力。由于他们的低成本和高技术，导致用人单位乐于招收他们，并利用他们因想随时“跳槽”，即使其权益受到侵犯也不会太在意的想法，大量使用大学生，助长并造成了趁机侵犯大学生劳动权益的“机会主义”倾向，加之大学生也对用人单位的侵权比较“漠视”，加剧了劳务派遣和业务外包用工中大学生权益的被侵犯，大学生的同工同酬权、团结权、社会保障权等权利的实现路径更是渐行渐远。因此，为了有效克服业务外包中的这些弊端，切实保障大学生的合法权益，增加集体谈判或协商的力度，选择和发挥集体合同的有效作用，应当成为重要的制度选择之一。