统一业务外包和劳务派遣的立法优化探讨

我国劳务派遣已经被扭曲和滥用，非正当劳务派遣用工已经成为用人单位降低成本和规制法律的重要手段，劳务派遣工合法权益的被侵犯成为非常普遍的现象。“劳务派遣用工现在在中国是过度滥用，早已经偏离了这种用工方式的初衷。”张丽宾对《第一财经日报》记者说。张丽宾的研究表明: 根据我们对三个行业的调查，目前非国有制造企业劳务派遣用工比例为10%，批零行业为15%，信息传输、计算机服务和软件业略低些。总体来说，10%的用工规模肯定是有的。我们做了计算，全国就业人数3亿左右，去掉灵活就业的1个亿，按10%的比例算，全国劳务派遣至少有2000万人的规模。[1]中华全国总工会对2010年和2011年全国劳务派遣用工的调研表明，全国企业劳务派遣用工呈增长态势，根据全总研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查测算，全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，约3700万人。[2]

自2008年1月1日《劳动合同法》实施以来，关于《劳动合同法》(含劳务派遣)的专题执法检查工作，最高规格的专题执法检查有两次，一次是2008年9月，另一次是2011年，都是由全国人大常委会牵头进行的。2011年10月24日在十一届全国人大常委会第二十三次会议上，全国人大常委会副委员长华建敏作全国人大常委会执法检查组关于检查劳动合同法实施情况的报告时说“劳务派遣在部分单位被滥用，损害派遣工合法权益问题比较突出。”华建敏建议，严格依法规范劳务派遣用工，进一步细化《劳动合同法》关于劳务派遣适用范围和“三性”岗位等规定。同时，也要依法清理和取缔不具备法定资质、不具备相关经营条件、违法派遣、损害劳务派遣人员权益的劳务派遣单位。[3]各级地方人大更是将《劳动合同法》特别是劳务派遣作为执法检查的重点，但是少见有关于业务外包的检查，即使是国家层面和地方层面的执法检查和监督，对劳务派遣都是非常重视的，就是缺乏对业务外包的检查和监督，可见，在我国的执法检查和监督中是将劳务派遣中的业务外包遗漏了，也就是说还没有正视劳务派遣和业务外包的关系。

我国劳务派遣的泛滥并成灾，其用工不规范是重要“推手”，劳务派遣行业经营的混乱，使劳务派遣机构混业经营非常严重，正如中华全国总工会的调研报告所指出的: “混业经营现象严重。许多劳务派遣单位同时从事劳务中介、劳务服务等业务，有的以劳务承包或劳务中介为主业，兼营劳务派遣。混业经营现象致使劳务派遣单位经营管理松散、专业化程度偏低、行业运营不规范。”[4]笔者认为，中华全国总工会的调研报告具有非常高的权威性，但是其调研的主体是单纯的劳务派遣，对我国劳动用工中的另一新问题即业务外包并没有涉足，只调研了劳务派遣单位同时从事劳务中介、劳务服务等混业经营，而遗漏了业务外包单位混合经营劳务派遣业务，这不能不令人遗憾，因为，我国目前与劳务派遣几乎同样“繁荣”的业务外包中的劳务派遣问题也是非常普遍的，业务外包中的劳务派遣或劳务派遣中的业务外包还是理论研究和实务中的空白。因此，基于劳务派遣与业务外包二者的特殊关系，我国的立法和执法监督是不能遗漏任何一方的，而实际情况却是完全相反，不管是理论研究，还是执法检查或监督，也不管是保障劳动者权益的立法还是劳动争议或其他争议的仲裁或司法实践，几乎都是将劳务派遣与业务外包分离开来的，割裂了二者的联系，不周延也不全面，对保护劳务派遣和业务外包之劳动者的权益都是非常不利的，立法者和司法者都要检视这一问题。(www.xing528.com)

时下正在进行的《劳动合同法修正案》，此次主要修改重点是“劳务派遣相关的条款”，“此次修正案的核心话题是规范劳务派遣，保证同工同酬。”[5]其目的是以求破解目前中国劳务派遣被滥用的困局，其核心是对劳务派遣岗位临时性、辅助性、替代性等“三性”的界定，并要求构建劳务派遣的许可和报告制度，以及加大对违规滥用劳务派遣的惩处力度。这次的修法让人期待已久，但是，笔者认为，其缺陷之一就是缺乏对业务外包之劳务派遣的规制，没有将劳务派遣和业务外包联系起来进行相应的立法响应，这与理论研究和实践中一般都将业务外包看做与劳务派遣没有关系的偏差有关，时下纠正偏差的机会是应当借此《劳动合同法》修法的“东风”将业务外包率先进行立法尝试，开启我国业务外包立法和劳工权益保障之“先河”。