业务外包发生争议之后,解决机制因法律关系主体的不同和因劳动关系的不同而变得异常复杂。国际离岸业务外包,将涉及国际贸易争端解决机制,并将产生国际私法上的法律规范冲突,准据法的选择和适用都要遵循国际惯例。在国内法上的劳务争议,应当由民法或合同法解决,适用“或裁或审”的原则; 如果是劳动争议,就应当对劳动法或劳动合同法作调整,只能是“先裁后审”; 政府业务外包应当适用行政法,属于行政争议的范畴。如果涉及的是就业歧视问题,属于就业歧视争议。
在业务外包和劳务派遣中有关社会保险的问题比较突出,相关争议也比较多。社会保险争议本身在学界和实践中就是有很大争议的,一直还没有定论。
社会保险是国家和社会,在国民因年老、工伤、患病、失业、生育等原因,导致暂时或永久丧失生活来源时,依法给予一定的物质帮助,以保障国民基本生活需要的一种社会保障制度。我国社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险。社会保险争议是指公民因用人单位违反法律法规的规定或者劳动合同的约定,不交、少交或拖延社会保险费,或不支付、少支付社会保险待遇等引起的纠纷。社会保险争议是社会保险关系主体因社会保险的权利享有、义务分配和事务管理发生的争议。[16]该定义认为,社会保险争议主要包括用人单位与职工之间基于劳动关系因社会保险费的缴纳发生的争议; 社会保险缴费人(用人单位和职工)与社会保险经办机构之间因社会保险缴费、支付发生的争议; 社会保险缴费人和其他组织(主要为社会保险定点服务机构)因劳动保障行政部门的社会保险管理行为发生的争议。
司法实践和学术界对社会保险争议的性质一直是有争议的,莫衷一是,见仁见智。笔者将归类为三种: 一是“劳动争议说”; 二是“行政争议说”; 三是“混合说”,社会保险争议部分属于劳动争议,部分属于行政争议。[17]因此,在业务外包和劳务派遣中有关社会保险的争议更加复杂,使得其争议解决机制具有复杂性。
[1] 有人以《维普网》与《中国知网》两大数据库收录的关于图书馆业务外包论文为统计对象,结果是: 在维普与中国知网两个数据库中通过“图书馆”、“业务外包”、“编目外包”等关键词进行模糊检索,统计1999年1月—2011年6月关于图书馆业务外包的论文,删除其中重复的论文,共有424篇,其中2001—2010年10年间的论文数为412篇,占总篇数的97%。参见郑辰、张芳源: 《国内图书馆业务外包研究综述》,载《情报探索》2012年第4期,第125页。
[2] 参见王克稳: 《政府业务委托外包的行政法认识》,载《中国法学》2011年第4期,第78页。
[3] 王克稳: 《政府业务委托外包的行政法认识》,载《中国法学》2011年第4期,第78页。
[4] 范祥伟: 《政府业务委托民间办理之理论与政策》,载台湾《人事月刊》34卷5期。转引自王克稳: 《政府业务委托外包的行政法认识》,载《中国法学》2011年第4期,第78~79页。
[5] 参见王克稳: 《政府业务委托外包的行政法认识》,载《中国法学》2011年第4期,第80页。
[6] 参见夏杰长、刘奕: 《我国在岸服务外包的困境与政策建议》,载《理论前沿》2009年第18期,第36页。
[7] 参见苏华: 《服务外包产业转移概念的理解与界定》,载《管理现代化》2012年第2期,第36页。(www.xing528.com)
[8] 参见范旭光: 《去年国际服务外包达238亿美元》,载《新京报》2012年5月31日,第B05版。
[9] 参见王习农: 《服务外包发展趋势分析》,载《实事求是》2011年第1期,第50页。
[10] 劳动力虽然廉价,但是劳动力的工作能力并不“廉”,其专业技术的能力要求还是很高的,否则是“制造”不出发包方(发达国家企业)要求的产品或服务的。
[11] 王习农: 《服务外包发展趋势分析》,载《实事求是》2011年第1期,第50页。
[12] 李国光编著: 《劳动合同法教程》,人民法院出版社2007年版,第560页。
[13] 董保华著: 《十大热点事件透视劳动合同法》,法律出版社2007年版,第528页。
[14] 参见问清泓: 《劳动法与农民工权益保障研究——兼评〈劳动合同法(草案)〉有关规定》,载《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2006年第5期,第626页。
[15] 王克稳: 《政府业务委托外包的行政法认识》,载《中国法学》2011年第4期,第82页。
[16] 参见李琪: 《刍议社会保险争议解决机制完善》,载《商场现代化》2010年8月(上旬刊),第176页。
[17] 关于“社会保险争议”,因本书后文第七章第三节有专门论述,此不再赘言。
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