业务外包的法律主体界定：困惑与解析

业务外包法律关系的主体具有多样性，由于没有明确的法律界定，导致业务外包的主体界定具有不确定性，让人非常困惑，对其主体进行界定和分类比较困难。笔者认为，可以从两个方面进行界定:一是国内法语境下的界定，可以分为一般主体和特殊主体，特殊主体是政府业务外包中的一些参与者如各级政府及部门和其相对人，相对人包括单位和个人。二是国际法语境下的界定: 离岸业务外包和在岸业务外包。

(一)国内法语境下的主体

1. 一般主体

业务外包的劳动关系(包括劳务关系或雇佣关系)比较复杂，让人非常困惑和难以厘清。业务外包劳动关系的主体具有复杂性，不能也难以将其简单地划归劳动法或劳动合同法调整，或是由民法合同法规制，或是由行政法(行政许可法或政府采购法)调整。业务外包之劳动关系并非全都是单一的民事合同的雇主和雇员的关系，也不全是劳动法语境下的用人单位和劳动者二者之间的关系，抑或劳务派遣单位、用工单位与劳务派遣工三者之间的关系，因此，业务外部的劳动关系的厘清必须具体分析，难以统一认定。

业务外包的劳动关系(包括劳务关系或雇佣关系)具有多层次性，业务外包涉及的劳动关系的主体可以分为外部主体和内部主体。外部主体包括发包方和承包方，发包方又称业主，它可以是自然人、法人和其他组织，承包方指承包项目的另一方。内部主体包括发包方的内部人员和承包方的内部人员。承包方的内部人员构成主要的业务外包单位的劳动关系或劳务关系或雇佣关系或派遣关系，基本上可以看做雇主和雇员的关系。承包单位的内部人员即雇员也很复杂，主要包括相对固定的管理人员和高级人才，多数的为普通劳动者即一般雇员。普通劳动者主要来源于外部独立的劳务派遣单位，属于劳务派遣工，从此意义上讲，这时的业务外包之承包单位的主体身份可以认定为劳务派遣之用工单位，这里的外部劳务派遣单位又可以分为两类: 一类是专门的独立劳务派遣单位; 另一类可能是原业务外包单位即发包方，此类中业务外包单位即发包方的主体身份就已经转化成劳务派遣单位，即业务外包单位(发包方)具有了双重身份，承包单位(承包方)即为劳务派遣之用工单位，劳动者的身份就成为劳务派遣工。

另外，业务外包之承包单位(承包方)也有可能劳务派遣单位，即由劳务派遣单位承包外包单位的业务，再由它自己与劳务用工单位签订合同，完成业务外包单位(发包方)的业务，此时的劳务派遣工的劳动关系隶属于用工单位，而不隶属于原业务承包单位。

2. 特殊主体

我国自20世纪90年代起有的地方政府开始尝试引入政府业务委托外包的模式，将部分政府业务转由企业或非营利性组织等民间组织供给，政府提供资金或政策支持，政府由直接生产经营转向民间生产，政府购买和政府业务委托外包渐成趋势。2010年国务院发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，进一步推动了政府业务领域的民间投资。[2]该意见鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域，还规定了: 对于可以实行市场化运作的基础设施、市政工程和其他公共服务领域，应鼓励和支持民间资本进入。《意见》的多项鼓励和引导措施，为我国政府及部门进行业务外包提供了政策支持，并由此带来了政府及部门之业务外包的繁荣。我国政府的业务外包具有一定的积极意义，虽然在还没有法律规定实施政府业务外包，显得法律依据不足，但是其重要和意义还是值得肯定。“政府业务委托外包理念的确立与运用，对于推动政府机构的改革和政府职能的转变，创新公共行政与公共服务的体制和机制，拓展政府公共服务的空间，提升服务品质，提高公共财政的使用效率，培育非政府组织等中介服务组织都具有极大的意义。”[3]但与政府业务委托外包的丰富实践相比，我国法学理论特别是行政法学上对政府业务委托外包的关注度还不高，研究十分有限，本书试从行政法学的角度去认识政府业务委托外包。政府业务委托外包又称政府业务(政府服务、行政业务)委托民间办理，简称政府业务委外，“其意指通过政府部门与民间部门签订契约关系，由政府提供经费或相关的协助，由民间部门履行契约中的规定项目或对‘标的团体’提供服务，并在契约中载明双方的职责、义务、期限及标的团体人数。”[4]我国政府业务外包的主体因其分类的不同，而使其主体身份复杂化，难以厘清。有学者将我国的政府业务委外划分为行政性业务、事业性业务和经营性业务三类。那么与此相对应其主体也就可以分为三类: 行政检查业务外包，主体包括会计事务所、审计事务所等中介机构; 行政检验、检测、鉴定业务外包主体包括专业检测、鉴定机构、委托行政执法机构等。政府事业性业务外包的主体包括公共服务业务、公共卫生、医疗、保健等服务单位，还有教育、文化、法律援助、社会救助等服务单位等。政府经营性业务是指那些涉及公共利益，其产品或者服务具有公共性，传统上认为应由国家垄断经营的业务，其实质是政府将某些行业的公共物品或公共服务的供给职能转移给私人主体。委外的政府经营性业务主要有两大类: 一类是基础产业与基础设施建设; 二是市政公用事业，包括城市供水、供气、供热、污水和垃圾处理、公共交通等，多为国有企业垄断经营。[5]由上可见，政府业务外包的主体是非常复杂的，其主体的不同，将导致法律调整的不同，这就必然导致法律规制的困惑和困难。

(二)国际法语境下离岸业务外包的主体(www.xing528.com)

根据外包目的地是否在国内，服务外包可分为在岸服务外包(Onshore Service Outsourcing) 和离岸服务外包(Off-shore Service Outsourcing)。在岸服务外包就是公司将其服务业务交给国内的独立的第三方来完成的一种经营方式。[6]有人依据服务外包发包方和接包方的国别分布差异，将国际外包划分为国内服务外包和国际服务外包，如果服务外包的发包方与承包方属于同一国家的企业，便属于国内服务外包，又称在岸服务外包; 如果发包方与承包方属于不同国家的企业，则属于国际服务外包，又称离岸服务外包，其经营方式复杂，逻辑上应是一种特殊的国际服务贸易形态。[7]离岸业务外包即为国际业务外包，离岸业务外包的主体由于发包方与承包方分别属于不同的国家，因此，离岸业务外包法律关系的主体自然涉及两个及以上的不同国家，其法律关系的主体更为复杂，法律的规制也就相应的要涉及国际法特别是国际劳动法。让笔者困惑的是，我国有关离岸业务外包(离岸服务外包)的学术论文很少，笔者于2012年9月26日在中国知网上通过“主题”为“离岸服务外包”的精确检索，共计有论文131篇，没有一篇是从法律角度研究的论文。

关于离岸业务外包的总体情况特别很难用一句话概括，但是笔者用大家耳熟能详的“中国制造”一词就非常明了了，它反映的是中国承包了许多外国发包的业务，是全球最大的“制造工厂”，也就是全球主要的离岸业务外包的国家。

美国是世界上离岸业务外包最大的发包方，发包方的主要主体是美国的一些公司，特别是跨国公司，因此，离岸业务外包之发包方法律关系的主体一般都是发达国家的知名公司，它们具有强大的优势地位，在离岸业务外包中这些主体具有决定性的话语权，非承包方之地位可比。

发展中国家是全球业务外包产业的最大承包市场，也就是说发展中国家是离岸业务外包的主要的主体。我国现在是世界上第二大业务外包国家，离岸业务外包已经成为中国对外经济贸易的重要组成部分，据官方统计: 2011年，中国承接国际离岸服务外包合同执行金额238.3亿美元，同比增长65%，已成为全球第二大离岸服务外包承接国。[8]离岸业务外包之承包方的竞争优势和法律地位都远远低于发包方。法律主体地位的不平等在离岸业务外包中极为明显，承包方企业中的劳动者的法律地位根本不能与发包方相比，他们的规制福利待遇甚至比国内其他企业的劳动者还要低，这与离岸业务外包之非常繁荣的重压原因关系密切，因为离岸业务外包最大的好处是可以降低本发包公司的成本，将劳动力成本转移给不发达国家的企业，低廉的劳动力成本是离岸业务外包发展的重要动力。关于离岸业务外包造成的工资待遇差别等不平等现象，有专家指出: 服务外包发展的动力源于跨国公司在全球范围内优化资源配置，从而降低成本提高经营效率，打造核心竞争力。具体看，直接诱因包括接包国与发包国的巨大成本差异，主要是工资水平的差距，例如，美国的计算机人才年薪在10万美元以上，而通过离岸外包至少可以降至1/2，甚至几十分之一。服务外包的成本通常由进行交易产生的显性成本和合约风险、组织间协调产生的隐性成本所构成。外部市场大多数是不完善的，企业在业务外包时要花费大量的交易费用——搜寻信息、签订合同及控制费用等。当然，如果企业没有将活动外包而是在内部完成，也需要有一个内部的交易费用。企业外包的总体日标是实现成本最小化、利益最大化。对潜在成本和收益的比较，在很大程度上构成了企业风险识别和风险管理的重要内容。[9]

离岸业务外包法律关系的主体可以梳理为: 一方为发包方，通常是发达国家的大公司; 相对方为承包方，通常是发展中国家或不发达国家的企业。离岸业务外包对发包方和承包方都可以带来极大的好处，发包方可以降低用工成本，而获得与本国企业生产的一样的产品或服务; 承包方可以因此而获得更多的赚钱机会，靠廉价的劳动力[10]完成发包方的任务。二者达到了“双赢”。

承包方中的劳动者一般都是本国的公民，主要是非正式的劳动者如劳务派遣工，劳动者的地位和工资福利待遇具有“双低”的特征:一是比发包方(国外)相同或相似岗位的劳动者劳动报酬低很多; 二是比国内其他单位相同或相似岗位的劳动者也要低。也就是说，在离岸业务外包中承包方的劳动者的法律地位和待遇最有可能遭受“不平等待遇”，其劳动权益因其地位的不同而最难以保障，不管是国际法还是国内法，离他们都是“渐行渐远”。

在同工同酬问题上，承包方中的劳动者之“同工”中的相同或相似岗位容易界定，其中的相同工作业绩也是比较好界定的，因为在离岸业务外包中，发包方的基本目的就是要获得相同的产品或服务，没有相同的工作业绩，承包方也将不能实现对发包方的承诺，构成违约并要承担违约责任。“服务外包之所以成为全球产业转移的新兴方式，是因为发展中国家具有成本低廉，同时又掌握现代科技、具有熟练技能的人力资源，能够按照发达国家外包商的要求提供如同发达国家人力资源同质同量的服务。因为在服务外包迅速发展过程中，其科技含量越来越高，比如，全球企业项目外包领域扩张最快速的是IT服务、人力资源管理、媒体公关管理、客户服务、市场营销等，尤其是IT服务外包，需要有科技水平较高的专门人才。如此，外包出去的服务才能使外包商既能获得高质量的服务，又达到降低成本、加强竞争优势的目的。”[11]因此，在界定同工同酬的问题上，相同的工作业绩是比较容易界定的，从理论上讲，劳动者之同工同酬权也是应当容易实现的，但实际状况非然，劳动者的同工同酬权还是经常被以追求利润最大化为根本动因的发包方和承包方“践踏”。