加强劳动派遣领域同工同酬规定的判例引导作用

在立法不完善的情况下，确立典型案例作为判例，积累司法经验，形成相应的裁判如证据规则，改变目前“谁主张谁举证”为举证责任倒置，更有利于严厉打击同工不同酬行为。

我国不是判例法国家，判例对于司法没有约束力，但是它对司法却会产生一定的指引作用。

英国著名法官和法学家丹宁勋爵曾经说过: “如果我们不做任何前人没有做过的事情，我们就会永远待在一个地方，法律会停止不前，而世界上其他一切事情将继续前进。”“必须记住，无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到实际生活中可能发生出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措辞把这些情况都包括进去……法官们不能叉起手来责备起草人，他必须完成找出国会意图的建设性的任务……法官必须像立法者那样去做。一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”[46]为了更为有效地克服我国劳务派遣和业务外包中的同工不同酬问题，我们的法院和法官有义务和责任把司法实践中的同工不同酬的“皱折熨平”，而不是坐等新的立法; 我们的劳动仲裁机构和法院应当发挥司法的能动性，进行能动司法，积累经验，形成可操作性的证据规则，维护派遣工的同工同酬权。

我国目前的劳动仲裁和司法审理中对于劳务派遣工同工同酬的主张，在审理实务中还存在着很大的分歧。主要有三个困境: 一是，同工同酬的法律定义不明确。劳动立法把同工同酬作为一项原则性规定加以明示，并无清晰的法律释义。劳动者、用人单位对“同工”“同酬”的理解往往存在差异，前者容易泛化、扩张适用，单纯以自己工资低于他人为由提起诉讼; 后者则常将从事相同工作内容的工作岗位分别以不同的名称命名，造成“同工”基础的缺失。立法的不明确是“同工同酬”案件增加的因素之一; 司法实践也缺乏可直接套用的“法律定义”，对同工同酬的不同理解导致了不同的裁判。二是，同工同酬证明责任体系不健全。

由于立法没有对同工同酬作出具体的、可操作性的规定，当同工同酬纠纷演变为争议时，不同仲裁机构或法院、不同法官或仲裁员对“同工同酬”的举证责任分配不统一，法官倾向劳动者承担证明“同工不同酬”的责任，劳动者需要证明是否同一工作岗位、同一工作业绩、同一工作报酬。这种比较任意的、缺乏论证的举证责任分配在“同工同酬”案件日益增多的趋势下，不具持续性和推广性。三是，国有企业的身份管理体制壁垒，使得劳务派遣领域的同工同酬问题愈发棘手。[47](www.xing528.com)

笔者认为，确立一些典型案例作为判例，积累劳务派遣之同工不同酬案件的仲裁或审判经验。在劳务派遣能动司法中，首先要做的是改变目前“谁主张谁举证”为举证责任倒置，将同工同酬作为是劳务派遣单位的法定义务，由劳务派遣单位和用工单位证明履行了同工同酬的义务。如证明同一岗位上劳务派遣工与正式职工适用相同的劳动定额管理和劳动报酬管理等。而劳务派遣工只需要进行形式上的举证，证明其遭受了同工不同酬待遇，如工资、福利的不平等待遇。

关于同工同酬争议实行举证责任倒置的问题，并不是笔者一人的凭空想象，国外如英国就是有先例可资借鉴的。英国的司法实践是将反同工不同酬行为，通过反歧视进行处理的，并保障了同工同酬原则的实现成为可能。英国立法者为了使反歧视案件的受害人获得充分有效的保护，对当事人的举证责任作出了特殊的安排。在发生就业歧视争议的时候，如果按照一般的“谁主张谁举证”诉讼原则，由于很多起到关键证明作用的证据，如员工名单、工资等都在作为被告的雇主手中，会使原告在主张自己权利时处于十分不利的地位。因此，英国法院对举证责任的分担采取了举证责任倒置的立场，即如果雇主的行为涉嫌导致了用工不公，那么应由被告即雇主举证推翻这种推论，证明自己采取的行动是出于合理原因。英国于2001年制定了《性别歧视(间接歧视和举证责任)条例》，加大了被告的举证责任。针对其他法定歧视行为，英国就业法庭的立场是只要原告能够提供涉嫌歧视的表面证据，被告就要承担反驳的举证责任。[48]合理的举证责任分配和充分的法律救济是反就业歧视法获得实施的保证，根据英国经验以及美国的做法，只要原告能够提供表面的证据证明歧视的存在，被告就要承担反驳的举证责任。[49]鉴于劳动者所处的弱势地位，可以借鉴英国法所规定的举证责任分配规则，由劳动者就歧视事实进行初步证明，由雇主证明不存在这种事实或者出自法律允许的正当理由。[50]

我国也有学者认为应当由用工单位对同工同酬承担举证责任，虽然《劳动合同法》规定了劳务派遣工享有同工同酬的权利，但在实际诉讼中，劳动者往往会败诉，法院还是倾向于把确定工资待遇界定为企业的用工自主权。因此建议，最高人民法院将来在制定新的司法解释的时候，明确规定同工同酬的适用范围，由用工单位对同工同酬承担举证责任。[51]

通过以上英国的司法经验和一些学者的分析，我国在劳务派遣之同工同酬的法律规制中，是完全可以对举证责任进行重新分配的，即使在实体法暂时难以修正之时，可以先在仲裁或司法实践中通过典型案例的引导，逐渐构建起我国关于劳务派遣之同工同酬的证据规则。