保障农民工同工同酬权利

我国应当加强工会在规制劳务派遣用工方面的积极作用，通过集体合同等形式，实现对企业用工形式的软约束。各级工会应当积极推动劳务派遣工在用工企业参加工会，并且明确劳务派遣工有权参加用工企业的工资集体协商。用工单位开展集体协商，如果劳务派遣用工比例超过本企业职工总数10%的，集体协商代表中必须包括劳务派遣工代表。通过诸如此类的限制措施，可以构建一个全面的法律规制体系，从而更有效地规制劳务派遣用工。[40]

我国的劳务派遣有着不同于其他国家和地区的特征，其中农民工在劳务派遣中占的比例非常高。根据中华全国总工会2010年和2011年对全国劳务派遣用工的调研，结论是: “劳务派遣工以农民工为主体”。全国企业劳务派遣用工呈增长态势，其中第三产业使用劳务派遣用工最为普遍，劳务派遣工主要从事一线工作，劳务派遣工以农民工为主体。劳务派遣工中农民工和外地户籍人员均占52.6%，其平均年龄为31.4岁，30岁及以下的占54.2%。如福建省劳务派遣工中下岗失业人员占27.35%，向非农转移的农村劳动者占41.43%，城镇其他劳动者占31.19%; 天津市劳务派遣工70%是新生代农民工;四川省成都市劳务派遣工约18.5万人，农村劳动者占64.3%。[41]既然我国劳务派遣工以农民工为主体，那么农民工在劳务派遣中之同工不同酬问题的解决，应当成为解决同工不同酬问题的重点，笔者认为，要切实保护好规定农民工的权益特别是同工同酬权，就要充分发挥集体合同的作用。在我国现实的劳动关系中，农民工的合同签订率是非常低的，很多用工单位特别是劳务派遣机构根本不与农民工签订书面的劳动合同，劳务派遣机构往往直接面对的是“包工头”，而不是真正出卖劳动力的农民工，农民工已经成为被劳动合同“边缘化”的最大群体，他们更像是民法语境下的业务外包工，而不像是劳动法语境下的劳务派遣工，这样就导致了《劳动法》、《劳动合同法》对农民工适用起来有很多障碍。笔者认为，集体合同正是克服这些问题的最佳选择。

在我国现阶段，集体合同是保障农民工权益特别是同工同酬权的最好选择。集体合同制度是全世界劳动法中普遍认同的重要制度，对保障劳动者的权益具有重要意义，也是发达国家劳动关系调整的重要部分。集体合同在调整劳资关系，保护劳动者权益上都有非常重要的作用，其对处于非常弱势单位的农民工的劳动权益的保障更有特殊的意义。[42]

市场化的劳动关系的调整，应该是一种集体劳动关系的调整，但中国没有达到这一程度。在市场经济国家，工人和雇主之间通过工会达成平衡，而我国的劳动关系还是一种个别的分散的、不对等的劳动关系，尤其在企业，劳动者并没有形成一种集体的力量，在劳资关系中缺乏要价权和话语权。[43]

集体合同又称团体协约、集体协约、劳资和约，是工会组织(或劳动者代表)代表劳动者与用人单位(或雇主、雇主组织)就各项内部劳动关系问题进行集体协商而缔结的协议。[44]签订集体合同一方当事人是企业工会或职工代表，另一方当事人为企业代表。集体合同的效力与劳动合同不同，劳动合同对单个的劳动者和用人单位有法律效力，对非个人劳动合同当事人无约束力。而集体合同对劳动者群体以及单个用人单位或用人单位团体所代表的用人单位都有法律效力，而且集体合同的效力还及于个人劳动合同，对个人劳动合同也具有约束力。因此，集体合同的最重要的特征是: 集体合同的效力高于个人劳动合同。国际劳工组织91号《集体协议建议书》第3条第1款规定:“任何集体协议应对签约者以及使用其名义缔结协议者具有约束力。受集体协议约束的雇主与劳动者不得以劳动合同的方式商定与该集体协议的规定相违背的规定”。同时规定“此类劳动合同中违背集体协议的规定应视作无效并应由集体协议中相应的规定强制替代”。我国《劳动法》第35条规定: “依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定”。

农民工与用人单位签订劳动合同最适宜采用集体合同的形式，他们的劳动权利，经常被侵犯，签订集体合同是农民工与雇主的最佳选择。由于农民工很少与用人单位签订单个的劳动合同，即使签订了劳动合同，由于农民工的弱者地位，难免被迫接受用人单位的不合理条款，签订集体合同，就能够改变单个农民工的不平等地位，避免他们接受不合理条款。让用人单位与农民工签订集体合同来代替单个的劳动合同，对用人单位也是非常有利的，既可以避免因没有与农民工签订劳动合同引起的纠纷问题，又可以减少签订合同的工作量，降低合同成本。因此，笔者认为，农民工与用人单位签订集体合同，对双方都是非常有利的选择，应当普遍实施。

按照我国《劳动法》的规定，签订集体合同只能是工会或职工代表代表职工与用人单位签订。《劳动法》第33条规定: “企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订; 没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”

由工会组织代表职工与企业签订集体合同，可以从整体上维护劳动者的合法权益，发挥工会在协调和稳定劳动关系中的作用。另外，由于集体合同的效力高于劳动合同，集体合同适用于企业全体职工，对用人单位中的工会会员和非工会会员在内的全体劳动者都有约束力，集体合同规定了本企业的最低劳动标准，劳动合同规定的各项劳动标准不得低于集体合同的规定，否则无效，无效部分以集体合同规定的标准代替。当农民工与用人单位签订的劳动合同标准没有达到集体合同的要求时，按照集体合同执行。工会与用人单位签订的集体合同，既可以克服农民工的素质问题，又可以节约成本，是农民工确定劳动关系的理想选择，工会在其中的作用显而易见。根据《劳动法》和《工会法》制订的《集体合同规定》是工会代表农民工与用人单位签订集体合同的具体规章，工会应该参照《集体合同规定》同用人单位签订集体合同，保障农民工的合法权益。

农民工订立集体合同的主要障碍是农民工一般都还没有自己的工会组织。长期以来，中国工会面向和保护的是拥有城镇居民身份的职工，数量庞大的农民工则一直因其身份认证属于农民，被人为地排除在工会组织之外，使农民工游离于城市社会组织之外，受到了制度性的歧视。当务之急是建立农民工工会组织，没有工会组织，虽然可以由农民工推举职工代表与用人单位协商和签订集体合同，但是工会组织在签订集体合同中的重要作用是不可代替的，必须让农民工加入到工会中来，有一个能够专门签订集体合同的组织机构，这对于用集体合同制度来保障农民工的劳动权益非常重要。否则，集体合同再好，对农民工都是空谈。

农民工加入工会组织的条件已经成熟，没有法律障碍。从《宪法》的角度来看，农民工加入工会没有任何障碍，其入会权是公民结社权的体现，《宪法》第35条规定: “中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”《宪法》规定的结社自由是公民为一定的宗旨，依照法定程序组织或参加具有持续性的社会团体的自由。根据公民结社的目的，将结社可以分为两种: 以营利为目的的结社和以非营利为目的的结社。农民工的结社如加入工会是以非营利为目的的结社，农民工是我国公民的一部分，农民工加入工会是宪法赋予的权利，任何单位和个人不得剥夺。我国《劳动法》第7条规定: “劳动者有权依法参加和组织工会。”农民工应该受劳动法的调整，《劳动法》赋予劳动者的一切权利都适用于农民工。农民工加入工会也是劳动法赋予农民工的权利。《工会法》第2条规定: “工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”第3条规定: “在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。”农民工既然已经是以工资收入为主要生活来源的体力劳动者，他们当然有权加入工会组织，农民工加入工会的直接法律依据《工会法》虽然没有直接地明确地定农民工的问题，但是也没有排斥农民工加入工会。2003年8月9日，中华全国总工会发布了通知，《关于切实做好维护进城务工人员合法权益工作的通知》，宣布将尽可能多地组织农民工入会，并将离开家乡到城镇打工的农民定义为职工队伍的成员。虽然，该通知并没有明确界定农民工的定义，其主体为进城务工人员，笔者认为两者的外延并不等同，但是为农民工——主要进城的、务工的农民工加入工会还是扫清了法律障碍。

农民工有了自己的工会组织，再依靠工会与用人单位签订集体合同，就可以使农民工的劳动关系从法律上明确下来，更好地保障自己的权益。

我国于2004年5月1日实施的新《集体合同规定》除了对集体合同制度进行了全面的规定外，还有一个重要特点——即规定了专项集体合同制度。专项集体合同属于集体合同之一种，集体合同的规定当然适用于专项集体合同。(www.xing528.com)

《劳动合同法》对集体合同的通过、效力、种类和争议的处理又做了规定，相比《劳动法》和《集体合同规定》有两方面的新规定: 一是确认了专项集体合同、行业性集体合同和区域性集体合同; 二是强调了集体合同内容的合法性，集体合同的内容必须根据《劳动法》来确定，不能低于《劳动法》的标准，特别是在基本劳动标准方面。[45]

专项集体合同、行业性集体合同和区域性集体合同制度对保障农民工的权益的意义应当引起我们的重视!

新《集体合同规定》第3条规定: “所称专项集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就集体协商的某项内容签订的专项书面协议。”《集体合同规定》是将专项集体合同放在与集体合同并列规定的，采取的立法体例是“集体合同或专项集体合同”，专项集体合同的协商及协商内容，签订专项集体合同应当遵循的原则，法律约束力，专项集体合同的订立、变更、解除和终止条件，专项集体合同的审查等都按照集体合同的规定来执行。

农民工由于工作的变动性比较大，往往完成了一定的工作任务就又要转移，如某项建设工程一经完成，他们也就要走人了，农民工与其他比较固定的劳动者在劳动合同上具有不同的特征，农民工的劳动合同一般是以完成一定的工作为期限的合同。对这种合同，笔者认为，采用集体合同最佳，而其中的专项集体合同更为可行。

农民工从事的工作，大多是建筑行业和煤矿行业，行业性的特征比较突出，很适合与用人单位签订专项的集体合同，可以就集体协商的某项具体内容签订书面的协议。

签订专项集体合同首先也应当和集体合同一样，采取集体协商的方式，进行集体协商应当遵循以下原则: 遵守法律、法规、规章及国家有关规定; 相互尊重; 平等协商; 诚实守信; 公平合作; 兼顾双方合法权益。

签订专项集体合同的范围，在新《集体合同规定》中规定得很清楚。按照《集体合同规定》第8条的规定，集体协商双方可以就下列多项或某项内容进行集体协商签订专项集体合同: 劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全与卫生、补充保险和福利、女职工和未成年工特殊保护、职业技能培训、劳动合同管理、奖惩、裁员、集体合同期限、变更、解除集体合同的程序、履行集体合同发生争议时的协商处理办法、违反集体合同的责任、双方认为应当协商的其他内容。其中劳动报酬主要包括: 用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式; 工资支付办法; 加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法; 工资调整办法; 试用期及病、事假等期间的工资待遇; 特殊情况下职工工资(生活费)支付办法; 其他劳动报酬分配办法。

专项集体合同与集体合同一样，契约自由原则都受到很大的限制，国家公权力对其进行管理和控制，能更好地保护劳动者的权益。我国对集体合同或专项集体合同采取了国家审查制度，能更好地保障合同的合法性和公正性。《集体合同规定》第六章就专门规定了“集体合同审查”。第42条规定: “集体合同或专项集体合同签订或变更后，应当自双方首席代表签字之日起10日内，由用人单位一方将文本一式三份报送劳动保障行政部门审查。劳动保障行政部门对报送的集体合同或专项集体合同应当办理登记手续。”第44条规定了审查的范围: 劳动保障行政部门应当对报送的集体合同或专项集体合同的下列事项进行合法性审查: 集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定; 集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定; 集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。也正是因为我国对集体合同与专项集体合同采取审查制，所以集体合同或专项集体合同更能保护劳动者的权益，对农民工劳动权益的保护也是非常有利的。

我国新《集体合同规定》对集体合同与专项集体合同的规定是非常详细的，对保障农民工的权益具有重要作用，农民工完全可以通过与用人单位签订集体合同或专项集体合同，确立劳动关系，保护自己的合法劳动权益不受侵害。

概言之，笔者认为，农民工是劳动法上的劳动者即职工，在劳务派遣中属于派遣工，不应当被劳动合同法边缘化，他们当然享有各项劳动权益，保障农民工在劳务派遣中的同工同酬权，是我国劳务派遣及业务外包之同工同酬权实现的主要方面; 集体合同特别是专项集体合同，应当是保障农民工劳动权益的重要制度选择之一。