劳动合同的转化有两种形式: 第一,固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同的转化; 第二,临时雇佣向直接雇佣或长期雇佣的转化。第一种转化是劳动合同形式上的转化,第二种转化是劳动合同内容上的转化,二者是形式和内容的辩证关系,具有一定的同一性。
纵观世界各国劳动立法,很多都规定了在一定的条件下,固定期限劳动合同可以向无固定期限劳动合同转化。固定期限劳动合同还具有可转换性的特征,即固定期限劳动合同在一定的法定条件下可以转换成无固定期限劳动合同,此规定可以更好地稳定劳动关系,更有效地防止劳动合同的短期化,更有利于保护劳动者的合法权益,更有利于建立和谐的劳资关系。世界上很多国家和地区的劳动立法都明确规定了固定期限劳动合同向无固定期限合同转换的法定条件,这些立法都折射出固定期限劳动合同具有可转换性的普遍特征。[31]在此方面,我国劳动立法特别是《劳动合同法》充分借鉴了这些先进的经验,使我国劳动合同的期限制度设置与世界的立法趋势相吻合,体现了固定期限劳动合同的一般特征,也是《劳动合同法》之期限制度设置值得肯定的地方,但是,对于劳务派遣中合同的转换问题,没有任何规定,凸显立法之缺陷。
对劳动合同的第二种转化,即临时雇佣向直接雇佣或长期雇佣的转化,世界上很多国家的立法主要体现在其劳务派遣立法之中,这也是其劳务派遣之同工同酬得以很好实现的重要保障措施之一。
一些国家的劳务派遣立法规定超过法定界限就有可能导致直接雇佣或不定期合同的自动发生。这包括两种情况[32]:(www.xing528.com)
一是,派遣工与派遣机构之劳动关系长期化。在一些国家临时机构工人可以与机构签订不定期合同,如果签订的是定期合同,则有一定的转化机制。如荷兰规定,派遣工连续工作3.5年后,最后一份合同将成为与临时雇佣机构签订的不定期合同。在匈牙利,如果当事人之间定期派遣合同续签或延展之目的在于损害雇员的正当利益,该雇佣关系应当被视为不定期。挪威规定,在同一雇主处连续就业4年以上的派遣工与派遣机构之间的关系转为不定期。瑞典规定,如果签订一般定期合同的雇员工作了5年或者临时替代的雇员总共工作了2年,该雇佣转化为不定期雇佣。
二是,派遣工与用工单位之劳动关系自动直接化或长期化。《法国劳动法典》第124条规定,如果受派企业在合同到期后继续使用被派劳动者而不订立劳动合同,那么其劳动关系视为无固定期限的劳动合同关系[33]。希腊规定,临时工人受雇期限不得超过8个月,允许与同一个间接雇主续签1次,续签合同期限长度不超过8个月,这样现有的雇佣合同不会转化为不定期合同。如果在派遣合同和续签合同期满超过2个月后,雇员继续为间接雇主服务,则雇员与临时雇佣机构的合同将被视为已经转化不定期合同。《韩国劳动派遣保护法》第6条规定,如果派遣工人工作时间超过2年,工人从2周年之际被视为直接受雇于该公司。[34]
我国《劳动合同法》没有特别规定派遣合同向无固定期限劳动合同或直接雇佣转化的相关规定,是立法之重大缺陷之一。至于连续签订了2次派遣合同后或在同一工作单位连续工作满10年,派遣工是否有权与派遣机构签订无固定期限劳动合同,则是一个有争议而没有定论的问题。这次的《劳动合同法修正案》(草案)仍然没有解决这一争议问题,让人不无遗憾,因此,笔者建议《劳动合同法修正案》应当增设此内容,如可增加一条: “劳动者与劳务派遣单位连续签订了2次派遣合同后或在同一用工单位连续工作满10年,劳务派遣工有权与派遣单位签订无固定期限劳动合同。”
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