建立申请许可、报告和准备金制度

(一)建立许可制度和报告制度

在劳务派遣法律制度的诸要素中，劳务派遣合同方面，我国续签次数、累计持续时间、向直接雇佣或不定期合同转化等项的规制强度处于比较对象中的最低水平。在对劳务派遣机构的要求方面，我国除派遣劳动者工作和劳动条件的同等待遇规制与国际水平相仿外，向劳动主管部门申请许可和报告制度缺失。[21]总体上，我国有关劳务派遣的立法规制非常弱，更为落后的是我国对劳务派遣机构的规制，申请许可和报告制度缺失。同工不同酬是我国目前劳务派遣领域最突出的问题，其主要原因即在于我国法律对劳务派遣机构的管制太松。因而，在适度提高劳务派遣整体规制强度的思路下，应当将重点置于劳务派遣机构的设立和义务配置方面。[22]劳务派遣单位的设立应该采取许可制，由劳动行政部门根据其人员、资金、劳务派遣计划等多方因素核定是否许可，且许可证应该设定期限，如3年，3年期满前，劳务派遣单位需向劳动行政主管部门申请延期。[23]可见，在我国劳务派遣的立法规制中，提高劳务派遣机构的准入门槛，对劳务派遣机构实现许可和报告制度是非常必要的，也是解决劳务派遣中同工不同酬问题的有效路径之一。

提高劳务派遣机构的注册资本，实行行政许可制度，是这次《劳动合同法修正案》(草案)中又一焦点问题。在《劳动合同法》中，对于劳务派遣机构的准入要求是第57条: “劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元”。劳务派遣机构的设立条件是在符合公司法的前提下，劳务派遣公司只要满足劳动合同法关于注册资金不少于50万元的要求，即可到工商部门登记设立，无须经过其他许可程序，市场准入门槛实在太低。此制度之设计使对劳务派遣机构的法律监管严重缺位。

《劳动合同法修正案》(草案)本着“加强对劳务派遣单位的管理，强化劳动行政部门的监督职责”的原则，将劳动合同法第57条修改为: “设立劳务派遣单位应当具备下列条件: (1)注册资本不得少于人民币100万元; (2)有符合法律规定的劳务派遣管理制度; (3)法律、行政法规规定的其他条件。设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可; 经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”这样的修改不仅规定了经营劳务派遣业务应当向劳动行政部门依法办理行政许可，而且还对许可的条件进行了具体规定。这相对于之前的劳动合同法的规定，无疑是一个巨大的进步。但是，劳务派遣机构的准入门槛还是显得偏低，对遏制泛滥的劳务派遣机构还是显得力度不够，因为100万元的注册资本还是太少了，由于劳务派遣机构要直接承担劳动者工资、福利及社会保险待遇，还要直接承担劳动争议的各种赔偿，这就要求劳务派遣机构的资本充足率要非常高，才能真正保障劳务派遣工的权益，因此，笔者建议还应当进一步提高劳务派遣机构的准入门槛，还要提高注册资本如可提高到200万元或500万元。

建立劳务派遣的许可制度和报告制度，是与我国与国际劳动法接轨之必然要求。国际劳工组织于1997年6月第85届国际劳工大会上通过的《1997年私营就业机构公约》(简称第181号公约)，对劳务派遣关系的法律规制提供了一个基本框架，这是目前唯一一个对劳务派遣关系做出全面规定的国际劳工公约。第181号公约承认劳务派遣机构在促进就业方面的积极作用，但公约主张政府主管部门应当对劳务派遣机构等私营就业机构进行适当的监管，防止其滥用权力。首先要求建立许可或者认证制度，劳务派遣企业的设立应当取得劳动主管部门的许可。公约成员国除非依照国内法律或惯例已经采取其他的规制或认定方式，应当建立一种许可或者认证制度，来决定私营就业机构的运营条件。劳动派遣企业的设立应当取得劳动主管部门的许可，是各国劳动派遣立法中的常见做法。“我国应遵循国际通例，对劳务派遣公司的设立实行许可制度，并要求定期报告，以控制劳务派遣公司的质量，保障派遣工的合法权益。”[24]劳务派遣单位的主要滥用行为是将被派遣劳动者非雇员化。为此，不少国家和地区的立法采取了一系列措施以避免可能发生的滥用行为。其中加强监管，建立派遣单位营业许可制度和业务报告制度是其重要措施之一。在《德国雇员转让法》和《日本劳务派遣法》都有明确规定: 规定派遣单位应当与被派遣劳动者签订书面劳动合同，并记载法定的必要事项，或者至少书面告知劳动者派遣劳动的性质以及相关的工作条件和环境。德国1972年的《雇员转让法》对劳务派遣的许可制度和报告规定得非常仔细，可操作性非常强，其规定劳务派遣企业设立必须获得许可，取得许可证才能经营; 许可的期限不超过1年，期限届满需再行申请，连续运营3年的，才可以核发不定期许可证; 在许可运营期限的任何违法行为均会导致不许可经营的后果。同时，德国的《雇员转让法》还明确规定了报告制度，其规定派遣单位在运营过程中，承担依法向行政主管部门报告的义务，报告的具体内容也做了明确规定，有如营业场所变更、成立分支机构、企业关闭、经营者发生变化时，应主动向审批机关报告; 必须每半年向审批机关做一次统计报表。2004年《雇员转让法》修改后，在保留了派遣行政许可制度的同时，扩大了豁免范围。如适用于同一集体合同的公司之间的雇员派遣不需要许可，如果雇主来源欧洲经济区成员国和建立欧洲经济区国际协议缔约国，只要符合该条件的，也不需要许可，等等。[25]我国立法需要借鉴的是其劳务派遣的行政许可制度，而其豁免制度对我国暂时没有借鉴价值，因为，我国首先要构建劳务派遣的行政许可制度和报告制度，豁免制度是在已经具有严格的许可制度的前提下，因特殊情况才需要的制度。

《法国劳动法典》也有关于报告制度的规定: 派遣单位的业务报告内容，包括日常经营要素的变化，如营业场所的变更、分支机构的设立、企业关闭、经营者发生的变化等方面。[26]因此，我国的劳务派遣立法应当规定劳务派遣的许可和报告制度，切实保障劳务派遣工的权益。(www.xing528.com)

(二)建立资本准备金或保证金制度

笔者认为，为了保障劳动者同工同酬权，还应当建立资本准备金或保证金制度，这也是提高劳务派遣机构准入门槛的重要一环。在劳务派遣中可以借鉴银行业的做法，要求劳务派遣机构应当向劳动行政主管部门提供一定的资本准备金，以备将来应急之需。关于准备金的问题，早在我国《劳动合同法》(草案)中就有相应的规定，《劳动合同法》(草案)征求意见稿规定了对劳务派遣单位除了注册资本的特殊规定外，还规定了劳务派遣单位“应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金”。但是，遗憾的是如此好的规定最终还是被删除了，未能入法。笔者认为，关于准备金的立法要及时启动，尤其是可以借助这次《劳动合同法修正案》的立法契机，将准备金列入修正案的条文之一，并且应当将每一名被派遣的劳动者不少于5000元的原标准，提高到1万元。

有专家认为: “劳务派遣公司或用工单位应为履约提供相应的担保”。[27]此做法国外早有立法可供借鉴，如法国要求派遣企业必须缴纳一定的保障金，用于保证受派雇员工资支付和社会保险费的缴纳，并且要求这笔保障金不得用于该企业长期员工的工资和社会保险支出。[28]美国的相关立法也值得我们参考，在美国除了劳务派遣公司的设立需要经过许可和登记外，有些州对劳务派遣公司的资本也有要求。例如，新罕布什尔州的法律要求，雇员租赁公司在开业之前必须向该州的劳动部长官提交许可的申请，要求雇员租赁公司申请许可时必须同时提供一份经独立会计师审计的财务报告，表明在其申请之日前的6个月内有至少10万美元的净资产。要求雇员租赁公司在其指定的保管处存放足够的用于担保支付工资或福利并具有市场价值的债券或有价证券。存放的有价证券必须包含该州在雇员租赁公司没有支付到期款项时可以卖出相应数额的证券用于支付工资、福利或其他主张的授权。2006年通过的阿拉巴马州《职业雇主组织登记法》也有类似规定。[29]不管是建立劳务派遣的准备金制度，还是保证金制度，此次的《劳动合同法修正案》都应当择其一而列入，因为这是同工同酬实现的前提条件之一。

全国中华总工会民主管理部部长郭军认为: 对设立劳务派遣单位除了实行行政许可，还应建立准入审核制度，由劳动行政部门依法审查申请人的注册资本金数额、营业场所适当性、法律责任承担能力以及专职从业人员数量、从业资质等法定要件; 同时郭军认为还要建立严格的劳务派遣市场退出机制，即劳务派遣单位退出时须由主管部门对其履行工资支付、社保费用缴纳等情况予以审查，只有在核实其相关法定义务完全履行的条件下，劳动行政部门才能做出准予退出的决定。总之，劳务派遣公司准入门槛高了，劳动者权益受侵和引发劳动争议的风险就低了。[30]笔者认为，建立劳务派遣机构的退出机制，也是提供劳务派遣机构准入门槛的一个重要制度，这对保护劳动者的权益特别是保障同工同酬权的实现是非常必要的。