《劳动合同法》第66条规定: “劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”由于对“三性”一直没有明确的法律定义和边界限制,《劳动合同法》实施以来,劳务派遣用工数量快速增长,很多企业,还有很多事业单位,常常突破“三性”规定,在主营工作岗位和一般性工作岗位长期大量使用劳务派遣工,直接导致了劳务派遣的泛滥成灾,使劳务派遣工之同工同酬的权利受到极大侵犯,使劳务派遣工之体面劳动的价值追求化为泡影。
由于劳务派遣的发展速度过快,俨然已经成为主流的用工方式,而且用工期限呈现长期化趋势,这就违反了《劳动合同法》关于劳务派遣一般应当用于临时性、辅助性、替代性岗位的规定。一些大型企业使用的劳务派遣工占企业用工人数的50%以上,而且长年使用,明显不符合“三性”的要求,成为构建和谐劳动关系的潜在障碍。[18]
2012年实施四年后的《劳动合同法》首次开始修订。6月26日,全国人大常委会首次审议《劳动合同法修正案(草案)》,此次主要修改重点是“劳务派遣相关的条款”,其目的是以求破解目前中国劳务派遣被滥用的困局,其核心是对劳务派遣岗位临时性、辅助性、替代性等“三性”的界定,以及加大对违规滥用劳务派遣的惩处力度。
为严格限制劳务派遣用工,这次《劳动合同法修正案(草案)》明确规定劳务派遣只能在“三性”岗位上实施,并对“三性”岗位的具体含义做了进一步界定: 临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过6个月; 辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务; 替代性是指用工单位职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内,可由被派遣劳动者替代工作。(www.xing528.com)
明确规定劳务派遣的“三性”标准。具体而言,在现阶段“临时性”应当以1年为限,将来可以根据实际情况延长为2年或者3年;“辅助性”用工不应当超过本企业总用工人数的30%,且不能用于从事本企业工商登记中所列举的各项经营活动; “替代性”用工应当仅限于因为个别职工因为休产假、年休假、长期病假等原因而暂时不在岗的情形,使用期限不得超过该休假职工未满的劳动合同期限。[19]如此对“三性”标准的具体定义还是具有一定的参考价值的,可以为修法所参考。
笔者认为解决“三性”问题,立法明确界定“三性”的法律含义和适用范围,只是治标不治本的临时举措,根本的办法还是要重塑我国《劳动合同立法》的理念和价值追求,要确立签订劳动合同的基本原则,即将无固定期限的劳动合同作为劳动合同的主导合同,严格限制固定期限的劳动合同包括劳务派遣合同,让固定期限劳动合同成为劳动合同的辅助形式而不是相反,这应当才是我国《劳动合同法》修改的关键所在。
立法将无固定期限劳动合同作为劳动合同的基本形式,让无固定期限劳动合同成为常态和本位的劳动合同,而固定期限劳动合同含劳务派遣合同只作为补充形式,成为非常态和非本位合同。我国《劳动法》和《劳动合同法》都没有将无固定期限劳动合同确立为劳动合同的普遍形式,而固定期限劳动合同只是例外,这与世界劳动合同立法的发展趋势不相吻合。无固定期限劳动合同对建立稳定而和谐劳动关系、保护劳动者权益具有非常突出的作用,这是已经被很多国家和地区用实践证明了的,已经成为劳动合同期限的发展规律和趋势。固定期限劳动合同只能是无固定期限劳动合同的辅助和次要的形式。我国的劳动立法应当借鉴和分享这一成功的经验果实,与先进的劳动立法接轨,少走弯路和错路。我国《劳动合同法》虽然对无固定期限劳动合同做出了一些新的规定,正试图进一步探索,但还应当直接将无固定期限劳动合同确立为劳动合同的基本原则,以体现劳动合同期限的共同特征,彰显劳动关系的稳定与和谐。[20]
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