明确同工同酬的内涵和法律属性

(一)同工同酬的内涵

《现代汉语词典》将同工同酬解释为: “不分种族民族、性别、年龄，做同样的工作，工作的质量、数量相同的，给予同样的报酬。”[1]《世界人权宣言》第23条规定: “人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。”《经济、社会和文化权利国际公约》第7条规定: 各成员国保证最低限度给予所有工人公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬。国际劳工组织1951年《男女同工同酬公约》第2条规定: 各会员国应通过与确定报酬标准的现行方法相适应的手段，促进在尽可能与这些方法协调的情况下，保证在所有工人中实行对男女工人同等价值的工作付予同等报酬的原则。我国较早明确界定同工同酬原则的，是原劳动部1994年下发的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第46条的规定: 同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。据此同工同酬须具备三个条件: 一是相同的工作岗位、工作内容; 二是付出相同的工作量; 三是取得了相同的工作业绩。只有劳动者同时具备这三个条件，劳动者就应当享受同酬的待遇。我国台湾地区的“两性工作平等法”第10条规定: “雇主对受雇者薪资之给付，不得因性别而有差别待遇; 其工作或价值相同者，应给付同等工资。但基于年资、奖惩、绩效或其他非因性别因素之正当理由者，不在此限”。这一规定显然没有对同工同酬进行立法定义，充其量只不过是一种通过义务设定而进行的间接解释。[2]

冯彦君教授对同工同酬的含义进行了非常详细的解释，其解释是我国目前关于同工同酬之学理解释中比较具体的。同工同酬的含义，关键是要明确“同工”与“同酬”的关系以及“工”与“酬”的含义及其组合方式。就前者而言，就是要明晰“同工”与“同酬”之间到底是并列关系还是因果关系? 如果二者是并列关系，则实为“同工和同酬”，其涵括工作机会均等和报酬平等的双重意蕴; 如果二者为因果关系，则实为“同工而同酬”或“因为同工所以同酬”，其仅涉及报酬获得上的平等(非歧视)问题。“同工”与“同酬”之间应为一种因果关系，理由如下: 从《同工同酬公约》就同工同酬给出的定义来看，这是对报酬率的制定提出的要求，并未涉及工作机会的平等; 《劳动法》和《劳动合同法》直接将同工同酬规定于工资项下，并未涉及工作机会均等问题。[3]笔者认为，不管“同工”与“同酬”之间的关系是因果关系，还是并列关系，其精神实质是劳动者的平等权之平等报酬权的体现，同工同酬是离不开平等权的，离开了平等权，也就不存在报酬的平等，因此，将同工和同酬的法律属性定性为劳动者的平等报酬权是比较恰当的。

同工同酬之“同工”的内涵有多重组合，有的组合而成的命题是真命题，有的则是假命题或“伪命题”，这就需要我们一一甄别。同工同酬之“工”可以解释为工作身份、工作岗位、工作业绩。有人认为组合有四种: 第一，“同一工作身份(如正式职工、派遣工、临时工等)适用同一的报酬标准或获得同样的劳动报酬”，此解释是不可取的，其致命的缺陷是抹杀和否定了工作业绩对计付报酬数额的决定作用，实质上则是否定了工资分配领域的激励机制和按劳分配原则，这种身份上的“大锅饭”现象既有违公平也有害效率。第二，“相同的工作岗位获得相同的工作报酬”，同样不可取，因为同样的报酬标准获得同样的报酬数额本身就是不正确的命题，因为报酬标准并不直接产生报酬数额，只有具体结合工作业绩才能特定化报酬数额; 同样的工作业绩可能获得同等的报酬数额，不同的工作业绩则不应获取同等的工作报酬。第三，同样的工作岗位适用同样的报酬标准。第四，同样的工作业绩获得同等的工作报酬。从价值目标来审视，第三、四种组合模式都兼顾了公平和效率，可行可取，合理合法。前者可视为同工同酬的宏观层面，后者可视为同工同酬的微观层面。宏观层面是指同样的工作岗位应确立和适用同样的报酬标准或报酬率; 微观层面是指同等(同值)的工作业绩应获取等量数额的工作报酬，即“同值同酬”。[4]

笔者对第一、二种组合有不同的拙见。第一种组合之“同一工作身份适用同一的报酬标准或获得同样的劳动报酬”的命题不一定就是假命题或“伪命题”，应当是真命题，因为工作身份的不同是我国劳务派遣中同工不同酬的直接依据，可以说，工作身份的不同即从横向比较就是身份歧视，劳务派遣工与正式工或直接雇佣者的身份差别，直接导致了同工不同酬; 但是另外一方面，从纵向比较，劳务派遣工之间虽然是相同的身份，但是往往也会遭受不同的福利待遇，是同工不同酬的另一方面。要克服横向与纵向两者产生的同工不同酬，实施“同一工作身份适用同一的报酬标准或获得同样的劳动报酬”是合法理的，从逻辑上的否命题来审视“不同的工作身份适用不同一的报酬标准或获得不同的劳动报酬”，也是真命题，且从法理上分析，平等权本身就包括两大内容: 一是相同的人相同对待，二是不同的人不同对待。因此，“不同的工作身份适用不同一的报酬标准或获得不同的劳动报酬”是平等权第二个内容的体现，是劳务派遣中平等权另外一面，不可遗漏。黎建飞教授在讨论《劳动合同法修正案》时，特别强调: “劳务派遣的问题说到底是一个‘身份’问题”，劳动合同法强化了劳动合同的订立，强化了用人单位长期用工的责任，而劳务派遣恰恰规避了这些要求。“这是用人单位非常喜欢派遣，而且派遣能够长期存在的原因。解决问题的关键，是怎样让派遣单位的员工在身份上，在最终的权利上跟非派遣工一致。”[5]第二种组合的命题: “相同的工作岗位获得相同的工作报酬”，应当也是真命题，因为这是从形式上对同工同酬的基本要求，而考量工作业绩是内容上的要求，只有形式和内容的统一，才能有效防止用人单位实行的同工不同酬。

我国目前关于同工和同酬的法律界定仅仅是1995年的劳动部《〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条的规定，所谓同工同酬“是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬”。在此，“同工”被仅仅被界定为“相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩”，此界定不包括“相似”显得过于严苛、不够科学，也不好操作。

有学者通过比较英国的相关规定，认为同工除了包括相同的工作外，还应当包括相似的工作在内。英国《同工同酬法》颁布于1970年。其适用于相同的工作、相似的工作和同等价值的工作三个部分。相同的工作，是指对比者必须是一个与该女性从事相同的工作，不论该男性是正在从事这一工作还是以前从事过这一工作; 相似的工作，是指两者的工作在广义上相似，而且女性的工作与她的对比者的工作没有重大差别，如果某一女性的工作只是书面上和男性有区别，即这种差别只规定在合同中，事实上却没有予以实施，那不算是两者之间有重大差别[6]。英国《同工同酬法》规定，一个女雇员要证明自己受歧视，需要把自己与某一享受更优待遇的特定男雇员进行比较，然后，证明自己符合以下三个条件之一: 她和该男雇员从事的是同类工作; 根据一定的工作评价标准，她与该男雇员从事的是等级相同的工作; 她所从事的工作与该男雇员的工作价值相等。同类工作是指工作基本相似，或者差别甚微。符合该条件的诉讼请求可以适用《同工同酬法》的“平等条款”的规定，该条款赋予女雇员享受平等待遇的权利，尤其在工资待遇方面，有同工同酬的权利。在同等价值的情况下，一个女雇员即使没有从事“同类工作”，而且没有工作评价机制，她也可以依据默示的“平等条款”起诉，该诉讼的成功取决于女雇员能够证明她的工作与男雇员的工作有同等的价值，这两项工作是否有同等价值要由产业法庭指派的独立的工作评定专家来决定。[7]

美国1963年的《同工同酬法》是1938年公平劳动基准法的一部分，其立法目的在于禁止因性别因素而造成男女薪资的差异，其规定对于要求同等技能、努力及负担同等责任，而在同一事业单位类似工作环境下从事大体相同工作者，给予不同性别者不同的薪资是违法的。[8]该法规定雇主在相似工作环境下，需要相同技巧、努力与责任而从事相同工作者，在薪资上予以歧视是不合法的，除非薪资的不同是基于年资或考核制度或其薪资是依生产的质或量来计算，或其不同是基于其他因素而非性别。[9]可见，在美国法中，“同工”的界定是比较宽泛的概念，并不仅仅是指“相同”工作，还包括“相似”工作，或者是“相似”工作环境。

由此可见，在同工同酬中，“同工”至少包括相同的工作或相似的工作两层含义，同时允许将申请者的工作与其前任雇员的工作进行比较分析。[10]笔者非常赞同该学者的规定，同工的内涵应当从广义上界定，特别应当做扩大解释。不能仅仅从字面形式上理解，要从其实质内涵上把握，特别是必须将相似的工作纳入进来，这样才具有真正的可比性，才能科学地界定同工同酬的定义，使劳动者平等报酬权之同工同酬权得到有效的实现。“同工”应当包括相同的工作、相似的工作、相似工作环境三层基本含义。

在同工同酬中，同工除了包括相同工作或相似工作外，还应当包括“同值”即劳动者创造的同等价值，“同值”同酬应当是劳动者同工同酬权实现的重要内容之一。关于这一点，在我国劳动法领域内已经基本形成理论共识，分歧之处主要是“同值”同酬的具体实现问题。(www.xing528.com)

实现同工同酬的关键是科学合理地衡量与评估工作业绩，只有同等价值之工作才应获得同等数额之报酬。同值同酬作为源于《同工同酬公约》而成为欧盟立法的核心理念，亦应为我国立法与劳动实践所引鉴。究竟何为“同值”，怎样测定是否“同值”? 实在是问题的关键与难点所在。这不仅有计时与计件、常时与短时、体力与脑力劳动成果难以统一衡量的问题，也有“同酬”的“酬”的构成与支付方式的确定问题，即工资(狭义)、奖金、津贴和补贴四种报酬形式在适用同工同酬时是否都应纳入“同酬”范围?[11]国际劳工组织《男女同工同酬公约》第1条规定: “报酬一语指普通的、基本的或最低限度的工资或薪金以及任何其他因工人的工作而由雇主直接地或间接地以现金或实物支付给工人的酬金”。《公约》中“报酬”的含义覆盖了基于雇佣关系而产生的全部薪酬，既包括直接成分，也包括间接成分，其含义比通常所指的数额固定并且定期支付的“工资”丰富。[12]很多学者都认为，同工同酬之“报酬”含义，应当从广义上界定，不能仅仅指非常狭义工资。“除了工资以外，还可能包括奖金、佣金、认股权、人寿保险、养老金计划、医疗保险、住房补贴等一切与劳动关系有关的好处或权益。”[13]《罗马条约》第141条规定: “每个成员国将确保男女劳动者同工同酬或同值同酬原则的适用。为了本条款规定的目的，‘报酬’是指劳动者直接或间接地从其雇主那里获得的基本或最低工资或薪水或其他报酬，不论是现金还是实物。”[14]这是一些学者从国际劳动法的视野，找到的关于报酬之宽泛界定的直接依据，值得我国劳动法和劳动合同法践行践用。

从上述的比较可以得出这样的结论: 同工和同酬都应当从广义上宽泛地界定。“同工”包括三层含义: 一是相同工作; 二是相似工作;三是相似工作环境。“同酬”包括两层含义: 一是工资; 二是加班费、奖金、社会保险和其他福利待遇。

(二)同工同酬的法律属性——原则抑或权利抑或两者兼之

在我国一般都认为同工同酬是一般的法律原则。同工同酬是富有思想感召力的响亮口号和美好追求，是劳动生活领域里的一项重要法律原则，承载着现代劳动立法捍卫平等、反对歧视的价值理念。从国际人权立法到各国人权实践; 从国际劳工公约到各国劳动立法; 从宪法原则到部门法规定，同工同酬都赫然嵌入其中，俨然成为一项不言自明、应然正当的法律公理。[15]

同工同酬早已经是国际社会普遍认同的关于工资分配的一项重要原则，也是国际人权公约所确认的劳动者的一项基本人权。同工同酬也是我国宪法、劳动法和劳动合同法所宣示的基本原则。

笔者认为，同工同酬既是“形而上”的原则，又是“形而下”的权利; 既是一般的法律原则，又是劳动者享有的基本劳动权利即同工同酬权。其原则属性为宪法和法律所宣示的抽象原则——同工同酬原则，其权利属性为同工同酬是公民特别是劳动者享有的权利之一——同工同酬权。同工同酬的法律属性应当包括两层内容: 既是原则，又是权利，二者不可分离。

同工同酬权的根本属性是公民或劳动者平等权之一种。实现劳动者的同工同酬，是劳动者平等权，特别是劳动者平等报酬权的主要内容。不管是将同工同酬看做一项基本原则，还是将其作为劳动者的基本权利之一，或是原则与权利二者兼而有之，同工同酬都充分体现了我国公民特别是劳动者在法律面前一律平等的基本原则，也是实行按劳分配原则在劳动者工资分配中的具体体现。只有坚持同工同酬，才能保证公民或劳动者平等权之平等的劳动报酬权的真正实现。

同工同酬权是消灭报酬歧视、实现工作平等权的重要组成部分。平等权是公民为实现自己与其他人在相同条件下能够享受同等待遇的一种请求权，同工同酬权是工作平等权在劳动报酬权中的重要体现。同工同酬的对立面是报酬歧视，坚持同工同酬就必须反对报酬歧视，如国际劳工组织《男女同工同酬公约》第1条第2项规定: “对男女工人同等价值的工作付予同等报酬一词，系指报酬率的制定，不得有性别上的歧视。”所谓歧视是指“基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份而做的任何区别、排斥、限制或优待，其目的或效果妨碍或否定了任何人的一切权利和自由在平等的基础上的承认、享有或行使”。报酬歧视是就业歧视的一个重要部分，其主要体现为性别歧视，尤其是对妇女的歧视，即妇女是报酬歧视最主要的受害者。坚持同工同酬是消灭报酬歧视、实现工作平等权的重要组成部分。[16]

劳动者的同工同酬权是协调劳动关系、建设和谐社会的重要保证。同工不同酬，按照劳动者的年龄、性别、种族、肤色、社会出生、宗教信仰等与工作价值毫无联系的个人特征，决定报酬标准，加剧了社会经济的不平等，加重了社会群体之间的隔阂和冲突，伤害了社会上所有善良人的正常情感，它在削弱低薪职工的积极性、创造性的同时，也使得到优惠的劳动者无形中产生优越感而不求上进，进而影响到社会生产力水平的提高。遭受报酬歧视的劳动者由于很难通过自身的努力去改变境遇，往往会产生剥夺感和抵触情绪，对社会不予认同，部分人甚至在不平衡心理支配下铤而走险，成为社会稳定的重大隐患。因此，同工同酬不仅仅是经济问题，更是社会问题。坚持同工同酬不仅有助于维护一个人的自由、尊严和价值，也有利于促进国民经济增长和社会和谐稳定。坚持同工同酬、反对报酬歧视是协调劳资关系、建设和谐社会、实现社会正义的关键所在。[17]劳动者的同工同酬权的真正实现是劳动者平等劳动报酬权实现的主要内涵，更是协调劳动关系、构建和谐社会的基本要求。