我国反就业歧视的现状与不足分析

我国现有法律中没有对就业歧视进行定义，现实中只有在就业过程中成立了劳动关系之后发生的争议才可能被认定为劳动争议，按照劳动争议解决的方式解决。在成立劳动关系之前或者解除劳动关系后的就业歧视争议，受害者往往以侵权损害为由提起诉讼，但是这类案件十分少见，更常见的发生在招聘环节; 受害者面对的用人单位是政府公职部门，从而提起行政诉讼。

(一)就业歧视争议的定性不清

只有明确了就业歧视争议的性质，才能更好地寻求其解决途径，我国现阶段立法不仅没有对就业歧视的概念有明确规定，也没有对就业歧视争议作出定性，使得被歧视的劳动者在争议发生后求助无门、各职能部门也爱莫能助，同时也使得就业歧视的诉讼案件无法作出合理的裁决，法官甚至逃避这类案件。

结合就业歧视的界定可以得出就业歧视应该是包括整个就业阶段的、涉及劳动生活的各个方面事务的、对劳动者(包括准劳动者)的一种权益侵害。然而判断是否属于劳动争议的标准是成立劳动关系与否，这无疑是对求职阶段的就业歧视的纵容，现实生活中，就业歧视的发生却多在成立劳动关系前的就业阶段。为了更广泛地保障就业全过程的劳动者的平等就业权，笔者认为，不妨将就业歧视纳入劳动争议的范围。因为就业歧视是对劳动者平等劳动权的侵害，是对公民劳动权的侵害，将其纳入劳动争议的范围更有利于保护劳动者的合法劳动权益。

我国现有劳动法调整的是劳动关系以及与之密切相关的其他社会关系，尽管公民在应聘时并未与用人单位成立劳动关系，但是却是准劳动者与用人单位正式建立劳动关系的前提，与劳动关系密切相关;在工作后的获得劳动报酬和待遇的阶段是劳动关系的延续，此时当然属于劳动争议规定的范畴; 劳动者与用人单位的内部组织，例如工会等发生的争议，也应当被认定为是劳动争议，因为这些组织对劳动者的歧视等侵害行为仍是对劳动关系的一种破坏，尽管之间并不存在劳动关系，但是这种保护与被保护的关系是与建立劳动关系相密切关联的关系。这些阶段被视为劳动争议的范畴，其间发生的就业歧视争议也自然应当属于劳动争议的事项，因此将就业歧视争议定性为劳动争议才是符合立法宗旨的。值得注意的是，劳动争议的调整对象不包括公务员、现役军人、农民等，此时发生在公务员身上的就业歧视只能按照《公务员法》中向原处理机关复核、向人事主管部门申诉。如果能像劳动争议一样先仲裁，再依照行政诉讼的程序维权，或许就可以保证权利人能得到权利救济。

(二)禁止就业歧视的立法不足

立法制度的形成深受历史的立法价值影响，除了我国批准生效的公约[64]外，我国没有一部完整的关于禁止就业歧视的立法，而是散见于《宪法》[65]、《劳动法》[66]和《就业促进法》[67]等法律[68]、行政法规[69]、部门规章[70]，以及地方性法规[71]之中。“在历史上，法律在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面发挥过显著的作用; 与此同时，它也维护并认可了许多不平等的现象”[72]，尽管我国早就在《宪法》中确立了平等的劳动权利，但是没有确立违宪审查制度，这使得已经存在和即将发生效力的法律法规缺乏监督，中央和地方为了经济的快速增长而制定的狭隘剥夺了一部分劳动者的平等就业权的条款仍然存在，隐性的就业歧视性规定仍然损害着劳动者的权益。并且现存的法律规定都过于抽象，属于概括性的原则，没有针对具体违法行为设计相应的后果，也没有为推行平等就业政策确定具体实施细则，因此，虽然我国有许多关于禁止就业歧视的法律规范，但是可操作性并不强。现有法律规定中只有有限的几种就业歧视形式，这会把其他形式的就业歧视受害者置于无保障的状态。对于常见的几种歧视类型，还应将在时代发展中新产生的就业歧视类型有所列举，由于成文法的不能随意修补，可以以颁布条例、解释者补充的形式出现增补。但是也不能企图涵盖所有就业歧视形式、短时间内消灭所有的歧视现象，还是要有针对性地对已有的传统的对女性的就业歧视和对农民工的就业歧视进行规范。

我国的《劳动法》、《劳动合同法》等劳动规范并没有将全部公民列入其调整范围中，将国家公务员、现役军人、农村劳动者和劳务关系中的从业人员排除在劳动关系之外，这不利于保护全体劳动者的合法权益，尽管这些身份的劳动者有其特殊性，由另外相关的法律法规调整，但是对劳动者而言，《劳动法》及相关法律法规对劳动者的保护才是相对其他特殊法律来说更为全面和有效的。

相对于禁止就业中的歧视而言，对禁止就业机会的歧视的法律规定就更显空白。这是由于国内学者们对就业歧视的定义各持己见，立法上对此又缺乏统一的概念，容易产生曲解，由此给法律执行带来困难。在现今法律规范中并没有把就业歧视作为违法行为予以认定，相关的劳动行政部门也没有将就业歧视视为一项单独的违法行为。在我国还没有对就业歧视作出法律界定，所以人们只能针对歧视的后果起诉，在不被认为是就业环节的招聘时的就业歧视争议往往被劳动争议仲裁委员会拒之门外。诉至法院也会被告知不形成劳动关系，不属于劳动争议范畴。在德国，“违反了禁止歧视规定的，结果虽然不是赋予被歧视的求职者以雇用请求权，但却可能引出损害赔偿请求权”[73]。再就是如何判断是否存在就业歧视，立法上没有标准划分，这使得受到就业歧视的劳动者有苦难言、求助无门，所以无论是否设立专门机构处理就业歧视事务，都应该有一定的判断标准公之于众。就是在仅有的就业歧视争议诉讼案件中，也没有对就业机会、就业待遇、就业安全保障以及就业服务中出现的就业歧视是否都能受理作出明确说明，对就业歧视产生的环节的不同来判断是否成立就业歧视、是否违反我国有关法律的规定和立法精神，这样做是不科学不全面的。还应该对合理区分作出例外规定，以及有些对弱势群体的保护不应被视为就业歧视。法律救济途径应该予以明确，以保障劳动者应有权利的实现。

(三)就业歧视之法律责任设置太弱

《就业促进法》对就业歧视有了新的规定，第3条规定: “劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”此规定与《草案》有所不同，《草案》第5条第2款规定: “劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视。”将就业歧视的范围由《劳动法》规定的“民族、种族、性别、宗教信仰”四种就业歧视，扩大到了6种，直接新增加了两种即“年龄、身体残疾歧视”，而且用“等”进行了兜底性的规定，以防止遗漏其他形式的就业歧视。身高歧视、容貌歧视、乙肝歧视，各种各样的就业歧视引发的诉讼不时见诸报端。用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动不得以民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素歧视劳动者，农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利。王全兴教授指出“这是一个重大突破。一个‘等’字大大拓宽了对就业歧视的约束范围。”[74]

《草案》因为对实施就业歧视的行为，没有规定任何的法律责任，受到了人们普遍的批判。《草案》对就业歧视规定的主要问题是: 对实施就业歧视的行为，没有规定任何的法律责任，也使就业歧视的规定“苍白无力”，让遭受歧视者无法通过法律途径，获得救济。这不仅不符合立法的技术要求，也将直接影响到法律规定能否得到落实。

全国人大常委会委员袁汉民也表示，《就业促进法草案》在解决就业歧视等问题上显得有些“软”，还要好好修改。袁汉民建议《草案》在解决就业歧视问题时，能借鉴其他国家和地区的立法经验，加强法律的可操作性。“比如，在美国，为了避免招聘中的性别或者是种族歧视，招聘单位必须保证聘用一定比例的少数民族，保证一定的性别比例”[75]。“如果法律缺乏具体的反就业歧视措施，这部法律的法律效力会大打折扣。”郑功成委员表示，虽然不能寄希望于通过这部法律的施行全面解决就业歧视现象，但至少要在法律中对禁止就业歧视给出明确的信号和导向。

在《草案》公开征求意见结束后，群众共提出意见11020条中，首先关注和重点探讨的还是禁止就业歧视的问题。学者很多意见提出，针对当前就业中出现的学历歧视、户口歧视、性别歧视、外貌歧视、对残疾人的歧视和对乙肝病毒携带者的歧视等问题，本法应明确规定国家实行公平就业原则，禁止就业歧视，并在反就业歧视方面增加更有针对性和可操作性的规定，同时明确劳动者在受到歧视时的救济渠道及对实施就业歧视的法律责任，以更好地保护劳动者的平等就业权。[76]

法律规范应该包括行为模式和法律后果两个基本要素，缺一不可。而《草案》里虽然规定了反就业歧视的行为模式，但在“法律责任”一章中却只字未提就业歧视的法律责任，这就会使就业歧视肆无忌惮，也给劳动执法带来难题。而对于劳动者来讲，无救济即无权利，当他们受到就业歧视时，没有相应的法律救济途径，就意味着他们平等就业的基本权利无法得到保障。[77]增设并加大就业歧视行为的法律责任，增加就业歧视的违法成本，是解决就业歧视行为最为有效的途径，也是我国法制建设之必然。

《就业促进法》专门对就业歧视增加设定了仅仅也只有一条的法律责任，其第62条规定: “违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”此规定仍然显得非常“苍白无力”，对解决现实生活中严重的就业歧视问题没有实质性的作用。

如何设置就业歧视行为的法律责任，可以采取以下做法: 一是明确执法主体。发达国家的成功经验是由法律赋予某个机构负责实施该法，这是反歧视法得以实施的必不可少的组织保障。如美国和我国的香港地区均设立平等机会委员会。二是严格配额制。如瑞典规定雇主采取暂行特别措施的义务，在每种雇员中每一性别的人数要占到40%。美国规定招聘单位必须保证聘用一定比例的少数民族，保证一定的性别比例。三是制定惩罚措施。如欧洲联盟组织在1997年6月签署的《阿姆斯特丹条约》，允许欧盟国家部长对就业年龄歧视采取惩罚措施。香港地区在1995年通过的专门的性别反歧视法律也对违法行为规定了具体的制裁措施。《就业促进法》可借鉴其他国家和地区的立法经验，进一步明确就业歧视的法律责任，使有关规定更加完善，才能真正达到禁止就业歧视的目的。[78]

(四)就业歧视争议专门解决机构的缺失

通过对国外的考察可以看出，凡是在解决就业歧视争议卓有成效的国家和地区的成功经验中都有“设立专门机构”这么一条，我国无须照搬照抄他国的经验，不过我国即使是在解决劳动争议上存在劳动行政主管部门的情况下仍无法对劳动争议案件的解决发挥重要作用，我国官方性质的机构为何发挥的效力远不及国外半官方性质的专门机构呢? 这就要从我国处理劳动争议案件的机构设置开始分析。

首先，我国《劳动法》规定了各级人民政府的劳动行政主管部门处理公民劳动侵害案件，相应的《残疾人保障法》和《妇女权益保障法》规定了责任人员所属的主管部门或者上级机关、《事业单位公开招聘人员暂行规定》和《公务员法》规定了上级机关或者有关专门机关来处理此类案件，另外还有依据《劳动争议调解仲裁法》的调解组织是仲裁委员会、劳动监察行政部门等。这些法规中含有指代不明的“有关机关”，在实践中给各部门之间推诿提供了理由，并且规定中涉及的“上级部门”往往都是制度性歧视中的歧视制度的制定者，这样根本就不可能保障被歧视劳动者的平等就业权被救济。

其次，由于没有将公务员、事业单位的工作人员、现役军人等特殊职业的劳动者划入劳动争议解决机制的调整范围，各级劳动与社会保障局以及劳动保障监察部门没有权力对发生在这类特殊劳动者身上的就业歧视争议进行管辖，从而提供救济。并且劳动行政主管机关除了接受上级机关领导之外，还接受同级人民政府的双重领导，这就使得其执法的公正性受到限制，无法涉足发生在政府部门的就业歧视争议。除了具有政府性质的劳动监察部门无法在就业歧视争议中发挥作用，存在于用人单位内部的工会也处于尴尬的地位，虽有一定公信力但是无法做到独立公正的调解。而其他组织更缺乏经验和专门人才，处在初步发展阶段，对解决就业歧视纠纷几乎起不到作用。

最后，隶属于当地劳动行政主管部门的劳动争议仲裁组织中立性难以保证，其组织行政化使其受到来自地方政府和上级主管部门的影响较大，其人员结构由工会和用人单位的代表，以及劳动行政部门的代表组成，与一般的民商事仲裁组织的独立于行政机构要求不符合，但它又不是行政机构，在处理争议时发挥的作用很有限。

总的来说，在解决就业歧视争议上程序和标准都没有统一明确的规定，也没有权威机构或组织能为受歧视的劳动者提供救济和解决争议。现有的解决劳动争议的非诉讼程序在面对就业歧视争议时只是流于形式，没有发挥其快捷、便利、非对抗性的优势，也没有通过解决典型的就业歧视争议向社会宣传平等就业的意识，对社会矛盾的激化束手不管或者无能为力，违背了这些非政府组织存在的价值。如果现有的非诉讼组织和机构不能起到解决争议、提供救济、宣扬权利的作用，就可以考虑参照国外的成功经验，设立就业歧视争议解决的专门机构。

(五)就业歧视争议司法救济制度不足

我国的现行法律法规没有将就业歧视纳入劳动争议的受案范围[79]，也没有对就业歧视划入一般民事侵权的范畴。依照我国《劳动法》的有关规定，发生劳动争议后只能在向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，对裁决结果不服的才能向法院提起诉讼。即使由于争议的内容可以属于劳动争议的范畴，也仍然存在对招聘阶段遭受的歧视性待遇是否能被涵盖其中的问题。

不能依据《劳动法》和《劳动合同法》等将就业歧视的行为以劳动争议的方式解决，在《就业促进法》中有第3条、整个第三章(第25条到第31条)是关于公平就业、禁止就业歧视的规定，禁止民族歧视、女性歧视、残疾歧视、健康歧视、农民工歧视，那么按照《就业促进法》[80]能否以就业歧视的诉由提起诉讼呢? 该法中对就业歧视的规定的内涵和外延都不够明确，对就业歧视的类型规定也很少，排除式规定只在禁止歧视传染病病原携带者有提到，对其他就业歧视没有涉及排除规定。而且并不具备法律规范的完整要素，没有明确采用的诉讼程序[81]，缺乏可操作性[82]，没有实际意义。在第八章法律责任中对用人单位违规后的惩处有规定，但是对不同的禁止性措施协调性不强，没有明确违法用人单位的违法成本，且对被歧视者的救济措施不完善。对劳动关系正式成立前的就业歧视和抽象行政行为引发的就业歧视都没有救济规定，各部门分工配合也不甚明确。我国在就业歧视争议中对用人单位的法律责任规定不明确[83]，较为原则性，没有具体实施细则和处罚、赔偿标准，对其承担的责任是民事责任、行政责任还是刑事责任缺乏划分和规定，这不利于为劳动者争取损害赔偿，同时也没有达到警醒用人单位的效果。对有一定损害程度的就业歧视行为者没有按照危害程度相应的规定其承担的民事、行政和刑事责任，更没有制订具体的包括量化标准在内的具有可操作性的制裁与惩罚条款。对诉讼程序上的具体事项也没有规定，使得我国虽然有就业歧视诉讼案件，但是受理和判决都没有具体明确的依据，也无法真正维护劳动者的平等就业权。当然这还是要归结到立法的缺位，只有完善的立法保障才能使得司法能顺利执行。

科学合理的实施机制才能落实立法时的宗旨，在法律上有了明确定性后，我们还必须设立行之有效的申诉机制。目前的实践中，被歧视的劳动者无论通过何种途径起诉都无法获得国家的救济。由于我国行政诉讼法中没有将政府机关的歧视行为列入行政诉讼的受案范围，所以不可以提起行政诉讼; 我国的民法和《劳动法》也没有对就业歧视的案件如何提起诉讼有明确规定，所以，按照劳动争议或者民事诉讼的程序起诉也不能成行。实践中更多的是曲线救国，以劳动纠纷的名义对实质是就业歧视的争议提起劳动仲裁和诉讼。

[1] 李静思参与本部分的写作。

[2] 王怀章: 《就业歧视初探》，载《中共浙江省委党校学报》2003年第5期，第48页。

[3] 参见喻术红: 《反就业歧视法律问题之比较研究》，载《中国法学》2005年第1期，第130页。

[4] 参见周兢: 《劳动力就业的歧视问题探析》，载《人口与经济》2003年第3期，第41页。

[5] 林嘉: 《论我国就业歧视的法律控制》，载《河南社会科学》2006年第9期，第17页。

[6] ［美］罗纳德·伊兰伯格、罗伯特·史密斯著，刘昕著: 《现代劳动经济学——理论与公共政策》，中国人民大学出版社1999年版，第394页。

[7] 胡学勤、李肖夫主编: 《劳动经济学》，中国经济出版社2001年版，第101页。

[8] Colleen Sheppard． Equality Rights and Institutiona1 Change: Insights from Canada and the United States． 15 Arizona Journal of International and Comparative Law，1998，pp.143-167，转引自Lisa Stearns，李薇薇译: 《禁止就业歧视: 国际标准与国内实践》，法律出版社2006年版，第18页。

[9] 狭义的就业歧视一般被认为是职业过程中发生的歧视，广义的就业歧视一般被认为应该包括就业中的全部过程和内容上产生的歧视。

[10] 参见［美］坎贝尔·R. 麦克南、斯坦利·L. 布鲁、大卫·A. 麦克非逊著: 《当代劳动经济学》，人民邮电出版社2004年版，第403～404页。

[11] 颜三忠、洪萍: 《就业歧视及其立法规制》，载《江西社会科学》2004年第12期，第165页。

[12] 就业歧视使得人才资源没有被有效利用，不利于优惠组合资源结构，不必要地降低了经济效益。

[13] Jorome J.Shestack． The Jurisprudence of Human Rights． Human Rights in International Law: Legal and Policy Issues，1984，p.101．

[14] 国际劳工组织: 《就业职业歧视公约》(第111号公约)，1958年，第1条。

[15] 国际劳工组织: 《就业职业歧视公约》(第111号公约)，1958年，第4条。

[16] 国际劳工组织: 《就业职业歧视公约》(第111号公约)，1958年，第5条。

[17] Wright M. Labor Law (Third Edition).Macdonald ＆ Evans Ltd，1981， pp.86-88．

[18] 李援编著: 《中华人民共和国就业促进法释义及实用指南》，中国民主法制出版社2007年版，第176页。

[19] Anna Christensen． Structural Aspects of Anti-Discriminatory Legislation and Processes of Normative Change． In Legal Perspectives on Equal Treatment and Non-Discrimination，Edited by Ann Numhauser-Henning． The Hague，Kluwer Law International，2001，p.52，转引自李薇薇、Lisa Stearns译: 《禁止就业歧视: 国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，第29页。

[20] 帕累托最优状态是由意大利经济学家帕累托提出来的一种经济状态，表现一种资源分配的理想状态: 假定前提是固有的一群人和可分配的资源，从一种分配状态变化到另一种状态，在没有使任何人境况变坏的前提下，也不可能再使某些人的处境变好。简单理解就是，不可能再改善某些人的境况，而不使任何其他人受损。在此就是实现使整个社会的经济资源得到最合理的配置。

[21] 周小亮: 《劳动力市场城乡歧视及其社会经济效应》，载《当代财经》1994年第9期，第13页。

[22] 参见蔡昉: 《二元劳动力市场条件下的就业体制转换》，载《中国社会科学》1998年第2期，第8页。

[23] 参见王寻、朱小雯: 《反就业歧视，一个迫在眉睫的问题》，载《中国改革报》2007年4月24日第4版。

[24] 这其中尤以河南人经常受到不公正待遇为典型，其次有对东北人的排斥性对待。

[25] 参见王斌: 《“就业歧视”有待法律规范》，载《中国社会报》2003年3月12日。

[26] 参见全国妇联妇女研究所: 《第二期中国妇女地位抽样调查主要数据报告》，载《中国妇女报》2001年9月5日第1版。

[27] 保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯著，萧琛译: 《微观经济学》，华夏出版社1999年版，第196页。

[28] 参见陆益龙: 《进城做工人员的法律偶遇》，载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)2004年第1期，第80页。

[29] 参见王美艳: 《转轨时期的工资差异: 工资歧视的计量分析》，载《数量经济和技术经济研究》2003年第5期，第97页。(www.xing528.com)

[30] 参见姚先国、赖普清: 《中国劳资关系的城乡户籍差异》，载《经济研究》2004年第7期，第88页。

[31] 谢嗣胜、姚先国: 《农民工工资歧视的计量分析》，载《中国农村经济》2006年第4期，第54页。

[32] 参见叶静漪、魏倩: 《健康就业歧视若干法律问题研究》，载《人权》2004年第3期，第43～44页。

[33] Natowicz Marvin R.，Alper J.K.，Alper J.S. Genetic Discrimination and the Law． American Journal of Human Genetics，1992，pp.465-475，转引自邱格屏: 《就业基因歧视与我国未来法制设计》，载《法学》2001年第7期，第9页。

[34] 参见邱格屏: 《就业基因歧视与我国未来法制设计》，载《法学》2001年第7期，第9页。

[35] 例如《全国病毒性肝炎防治污案》有规定，占到39.6%乙肝病毒携带者除不能献血及从事直接入口的食品和保育员工作外，可以正常工作。

[36] 在广东省佛山市的一次公务员招考过程中，体检环节多了基因检测项目，使得三位笔试面试均名列前茅的“地中海贫血基因携带者”最终被拒之门外。

[37] 这种隐性遗传疾病是血红蛋白基因的单一突变造成红细胞变成镰刀状，容易破裂，最终造成贫血和血管阻塞，当时在美国黑人中大约每600名就会有1人患上镰状细胞状贫血症。

[38] 2010年安徽省安庆市市直学校招聘老师的考试中，原告因HIV检测为阳性而被拒绝录用，将市教育局等部门告上法庭。

[39] 许经勇: 《体制转型中二元劳动力市场的理性思考》，载《广东社会科学》2007年第6期，第7页。

[40] 参见林嘉、杨飞、林海权著: 《劳动就业法律问题研究》，中国劳动社会保障出版社2005年版，第226页。

[41] 这是针对直接歧视而特别制定的例外条款，即是用人单位给予歧视待遇完全是职业本身的正常运作的需求。

[42] 与“真实职业资格”类似，都是用人方做出措施的原因只是由工作性质所决定的，而非根据个人因素而言的。

[43] James E.，Jones J.R.，William P.Murphy，Robert Belton． Discrimination in Employment(Fifth Edition)． West Publishing Co，1987，pp.12-17．

[44] 参见曾询: 《美国反就业歧视立法的启示》，载《南方经济》2003年第5期，第75页。

[45] 参见陈亚东: 《中美反就业歧视法之比较》，载《重庆社会科学》2006年第5期，第93页。

[46] 吴松强: 《就业歧视法律问题探讨——以比较研究为视角》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第36页。

[47] 林晓云著: 《美国劳动雇佣法》，法律出版社2007年版，第83页。

[48] 参见吴松强: 《就业歧视法律问题探讨——以比较研究为视角》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第30页。

[49] 宋茂利: 《反就业歧视若干问题研究》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第27页。

[50] 石红玲: 《论就业歧视非讼解决机制的完善》，西南财经大学2008年硕士学位论文，第33页。

[51] 法院的作用主要是: 解决平等待遇委员会没有解决的赔偿问题，形成判例辅助成文法，执行国际公约和欧盟的规定。

[52] 这些组织包括人权委员会，全国及地方的各种禁止歧视协会，各种工会，同性恋组织，少数民族团体以及宗教组织等。非政府组织是就业歧视问题的第一道关卡，减轻了平等待遇委员会和法院的负担。

[53] 规定如下: 任何形式的差别对待、排斥或限制行为，其意图在于或导致对政治、经济、社会、文化领域或其他社会生活事务方面的人权与基本自由的识别、享有或者操作方面的破坏与侵犯，都构成歧视犯罪。

[54] 香港地区的关于禁止就业歧视的宪法性法律有《香港特别行政区基本法》和《香港人权法案法例》。

[55] 包括《性别歧视法例》、《残疾歧视法例》和《家庭岗位歧视法例》三部法律。

[56] 为了鼓励受害者积极运用法律对抗所受到的不公平待遇，特此规定了:如果歧视实施者针对受害者或者第三人就歧视行为提出法律程序，后者提供证据、资料; 或者歧视行为实施者及其他任何违反该法例的行为等而给予受害人差于其他人的待遇，即构成此项“使人受害的歧视”; 即是歧视实施者在知晓受害人或者其他第三人在打算做出或仅仅怀疑做出上述行为的情况下而给予受害人差别待遇，也属于“使人受害的歧视”。

[57] 包括公司的经营者、主管和所有雇员，收取佣金的人士、散工以及合约承办商，合伙组织、工会、授予资格的团体、职业介绍所等团体都包含在内。

[58] 完整的就业和相关内容包括聘请、劳动合同条款和条件、薪酬规定、员工福利、培训教育、升迁、离职解雇、社会保险。

[59] 亦称为转承责任，指任何人在雇佣中做出的歧视或者骚扰行为，其雇主也需要负法律责任。这条规定主要是对高级管理人员进行歧视行为后，其用人单位无论知情与否都将对该管理人员的行为负责任。

[60] 宋茂利: 《反就业歧视若干问题研究》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第27页。

[61] 李薇薇著: 《禁止就业歧视》，法律出版社2006年版，第586页。

[62] 田磊: 《平等委员会进入议政视野》，载《南风窗》2006年第6期，第32页。

[63] 蔡定剑、张千帆著: 《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第138～139页。

[64] 我国于1980年批准了《消除对妇女一切形式歧视国际公约》，1981年批准了《消除一起刑事种族歧视国际公约》，2005年批准了《1958年消除就业和职业歧视公约》、《公民权利与政治权利公约》以及《经济、社会和文化权利公约》等公约。

[65] 我国《宪法》第33条第2款规定: “中华人民共和国在法律面前一律平等”。第42条第1款规定中华人民共和国公民享有劳动的权利和义务。第4条和第36条分别规定了禁止民族歧视和宗教信仰歧视的原则。

[66] 《劳动法》第3条规定: “劳动者享有平等就业和选择职业的权利”; 第12条: “劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”

[67] 《就业促进法》第26条规定: “用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。”

[68] 此外还有《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》。

[69] 有国务院颁布的《女职工劳动保护规定》、《残疾人教育条例》、《劳动保障监察条例》等。

[70] 有劳动部颁发的《关于女职工禁忌劳动范围的规定》，民政部等部门颁行的《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》，卫生部和人事部发布的《公务员录用体检通用标准(试行)》等。

[71] 《北京市按比例安排残疾人就业办法》，《上海市妇女儿童保护条例》，《广东省分散按比例安排残疾人就业办法》。

[72] ［美］E. 博登海默著，邓正来译: 《法理学: 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第307页。

[73] ［德］W·杜茨著，张国文译: 《劳动法》，法律出版社2003年版，第41页。

[74] 转引自程刚、崔丽: 《为何经济增长拉动就业功能越来越弱》，载《中国青年报》2007年2月27日。

[75] 邹声文: 《全国人大常委会委员: 应坚决禁止就业歧视并明确法律责任》，载中国法院网，http: //www.chinacourt.org/，发布时间: 2007年2月28日，访问时间: 2011年7月19日。

[76] 参见《就业促进法草案公开征求意见日前结束》，载《人民日报》2007年4月27日第10版。

[77] 参见王淇: 《就业促进法我们的渴望与期待》，载《辽宁法制报》2007年4月17日。

[78] 参见马碧: 《法律责任不明，就业歧视难禁》，载正义网，http: //review.jcrb.com/zywfiles/ca587115.htm，发布时间: 2007年3月6日，访问时间:2011年7月19日。

[79] 《企业劳动争议处理条例》规定: 劳动争议的受案范围包括企业与职工之间的(1)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(2)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护而发生的争议; (3)因履行劳动合同而发生的争议; (4)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。

[80] 《就业促进法》第62条规定: “违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”

[81] 我国现行法律规范中没有涉及就业歧视的规定，由此，就业歧视的争议不能按照民事诉讼程序提及。由于我国没有建立司宪制度，宪法具有不可诉性，所以就业歧视的争议同样不能依据宪法中平等权的规定提起诉讼。至此可以看出，尽管我国诸多立法中都明确了禁止就业歧视，但是没有对其权利救济作出配套的规定，使得我国劳动者在发生就业歧视争议后仍然求助无门。

[82] 参见鲁生: 《就业促进法: 反就业歧视不能点到为止》，载《检察日报》2007年3月28日。

[83] 比如《劳动法》中第89条规定了用人单位规定的劳动规章制度违反法律法规的，由劳动行政部门给予警告，责令整改; 对劳动者造成了损害，应当承担赔偿责任。再如《妇女权益保障法》中第52条规定侵害妇女合法权益，造成财产损失或者其他损害的，应当依法赔偿或承担其他民事责任。