域外反就业歧视的现状和不足分析

(一)国际公约的规定

国际劳工组织在《消除对妇女一切形式歧视公约》中表明: 妇女不论已婚或未婚，在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由不被妨碍和否认，如果基于性别因素而有上述的影响或者为了达到上述的目的而做出的任何区别、排斥和限制，即是“对妇女的歧视”。联合国针对不同的歧视类型制定了《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》，这些特别公约都是以保障《联合国宪章》和《世界人权宣言》中所确立的公民平等就业的权利为立约的宗旨，反对各种就业歧视。值得一提的是，欧盟在坚持联合国和国际劳动组织的有关禁止就业歧视原则和宗旨下，制定了大量的禁止就业歧视的法规，“实现男女在获得就业、职业培训、晋升与工作条件等方面平等对待的原则”和“建立劳动和职业平等对待基本框架”分别是欧盟第76/207号指令和第2000/78号指令针对就业歧视作出的界定[40]。

(二)域外的措施

欧美等发达国家经过较长时间的发展，在就业歧视争议的解决机制方面有了成熟的理论和实践体系，有效地遏制了就业歧视的现象的发展、维护了劳动者的平等就业权、宣扬了平等就业的劳动权利思想，了解分析域外的就业歧视争议解决机制的具体措施和情况对我国在消除就业歧视的完善有很好的借鉴意义。

1. 美国

禁止就业歧视的法律法规在美国的发展已经有百年历史，规章的逐渐完善和专门机构的设置，使得美国的禁止就业歧视制度得以建立，禁止就业歧视在立法和执行上都得以切实保证。其法律渊源主要由宪法、联邦和各州的立法、联邦和各州各级法院判例，以及行政命令组成。1964年的《民权法案》处于美国禁止就业歧视立法的核心位置，其中的第七章更是被誉为美国禁止就业歧视立法的精华，之前1963年的《平等工资法案》和之后的1967年《反就业歧视年龄歧视法案》、1973年的《公平就业机会法》都有联邦制定的禁止歧视的具体法律。此外，各州还有自己的禁止就业歧视的法律，如《纽约州行政法》等。

以美国的就业歧视理论为基础，结合联邦最高法院审判的有关重要判例，我们可以看出美国的就业歧视确立标准有这样几种形态: 差别待遇，用人方主观故意基于劳动者的性别、肤色等个人因素而给予差别待遇，只有符合“真实职业资格[41]”，才不被认定是就业歧视，其意图证明是认定要件; 差别影响，表面上中立公平的措施实质上却使得少数特定群体产生了不利的影响，只有基于“业务上必要[42]”才能在排除一类劳动者时免去构成就业歧视的嫌疑，此时无须对用人单位的意图举证; 合理的适应调节，不要求采取行动而是要求用人单位主动履行禁止就业歧视性质的义务，否则就可能构成就业歧视。

美国除了针对性较强的联邦立法规定外，各州的地方政府的相关法规的配套和法院的造法功能也保障受害者在寻求权利救济时有法可依。并且美国的禁止就业制度中还有专门机构的设置以此表明对就业歧视的强硬态度、保障立法的顺利施行。美国平等就业机会委员会(Equal Employment Opportunity Commission，EEOC)就是这样一个专门禁止就业歧视的执法机构，该委员会依据1964年的《民权法案》第七章而设立，旨在消除在雇佣、晋升等所有就业环节上的歧视，并且鼓励雇主、工会等组织实施就业平等的行为，受理联邦雇员和求职者关于就业歧视的申诉和控告[43]。“该委员会成立30多年来，平均每年处理的就业歧视控诉案件超过70万件，为被害人所争取之补偿金额数目相当可观。”[44]美国在禁止就业歧视法制方面的优越之处除了行政救济手段、司法救济手段的健全，还有平等就业委员会的适时修改指导原则、紧跟形势发展，以确保尽量使法律的滞后性危害降到最低。此外美国还有两个机构辅助处理就业歧视事项的机构，一个机构是司法部的民权处，主要职责是执行针对种族、性别、宗教、原始国籍、残疾的就业歧视的联邦民权法律和第12250号政令; 另一个机构是劳动部的联邦合同执行程序办公室，其职能是确立禁止就业歧视的政策、目标并提供指导与合作，以便使承包商和转包商以及在联邦赞助的建设项目中受益人从联邦政府获得的合同是无就业歧视的内容的合同[45]。

在救济体系上，美国的就业歧视救济程序和司法救济都比较完善。受害人在受到歧视后向州或地方的禁止就业歧视机构发起投诉， 60日后才可向平等就业机会委员会投诉，不然先向平等就业机会委员会投诉也会先经过60日的介绍期，平等就业机会委员会驳回投诉后，或者在受理后180日内没有达成和解，或是平等就业机会委员会或总检察长没有提起民事诉讼的情况下，投诉人可以自行提起民事诉讼。原告可以提起的诉求有: “复职，预先性、临时性和永久性禁止令，用人单位向原告支付立案前两年的工资或者命令用人单位支付因不愿复职而产生的未来的工资损失，或者其他衡平救济”[46]，“1991年的民权法中还加入故意性歧视行为的补偿性和惩罚性赔偿措施”[47]。

2. 荷兰

荷兰是欧盟的代表国家之一，在欧洲的禁止就业歧视方面树立了典范。其禁止就业歧视的立法框架主要有宪法、国际法、特别法律、普通法律。《平等待遇法》将就业歧视分为直接歧视和间接歧视，受到欧盟法律及判例的影响，判断歧视的标准还包括了例外的合理理由: 目的合法，涉及对孕产妇的保护，为消除性别或种族弱势而制定的特殊照顾[48]。就业歧视的形式主要包括种族、性别、宗教、信仰、政治观点、国籍、性取向和婚姻状况; 发生范围涵盖招聘广告、安置工作、终止劳动关系、公务员的任命和解聘、劳动期限和条件、劳动期间的培训和教育、升迁和工作条件; 用人单位负有举证责任。(www.xing528.com)

依据《平等待遇法》而设立的平等待遇委员会是荷兰专门实施平等待遇法的半司法性质的机构。其职责是接受就业和社会生活上的歧视问题的投诉，并展开调查、经过听证后做出裁决; 并将调查结果向社会公布，就有关法律问题给政府、法院及社会组织提供咨询。“平等待遇委员会以其平民性、权威性、低成本的特点，成为荷兰反就业歧视的主要救济机制”[49]其程序大致是: “平等待遇委员会接受公民在就业中受到歧视，公民可亲自或由委托亲属、工会等非政府组织投诉到该委员会，随后展开调查; 投诉一方应举证证明自己受到歧视，用人单位则举出反证; 初步调查之后由平等待遇委员会主持争议双方都到场的公开听证会，经过质证、了解事实，最终做出裁决，但是裁决不具有法律约束力”[50]。具有司法强制力的法院[51]和在政府指引下的非政府组织[52]都构成了以平等待遇委员会为核心地位的荷兰禁止就业歧视机构体系。

在荷兰，用人单位在发生就业歧视争议后不愿意事件公开，劳动者也不希望因此失去工作，因此，大多数情况下，争议发生后在工会等非政府组织的主持调解下，双方都能做出让步达成和解。倘若不满意调解结果的，可向平等委员会投诉，受理后随即展开调查，然后举行双方都到场的听证会，在充分掌握证据后做出裁决。如若不满裁决或者达不成赔偿协议，可以向法院提起民事诉讼，构成犯罪的，还要依据《荷兰刑法典》第90条[53]之规定审理。

3. 中国香港地区

近十年间，我国香港特别行政区在禁止就业歧视工作上取得了不小的成绩，其中的经验对我国的禁止就业歧视争议机制的完善有着重要的借鉴价值。香港地区的禁止就业歧视由宪法性法律[54]和专门性法律[55]两个内容构成其法律渊源，根据法律来看，并非不公平的行为就会被认定为违法行为，只针对行为及其带来的效果，而不对态度和动机做是否歧视的判断。违法的歧视有直接歧视、间接歧视以及使人受害的歧视[56]三种，这样就让使用的主体范围广泛[57]，适用的阶段也涵盖就业的全部阶段和相关内容[58]，其中严格雇主的法律责任[59]最大限度地保护了劳动者的合法权益，同时也对预防和打击就业歧视有积极的意义。

香港的平等机会委员会(Equal Opportunities Commission，EOC)是根据当地《性别歧视法例》第63条建立的一个“法定公营机构”，具体执行三个禁止歧视的法例。其职责包括: 处理投诉、实施调解，提供法律诉讼协助，推广平等机会意识，培训和顾问服务，就有关平等机会及歧视的课题进行研究，制度及政策检讨以消除歧视等[60]，致力于消除性别以及残疾歧视，推动男女之间、伤健之间的平等机会的平等机会。委员会“自1996年5月20日成立以来，截至2005年6月底，共处理投诉个案超过6700宗。其中涉及雇佣范围的约3900宗，约占60%”[61]，它由一名全职主席及16名委员组成，委员来自不同背景，在社会服务方面均有丰富的经验，且多为各界名流，任期为两年，主席任期三年。平等机会委员会以主席为首，由行政总裁负责整体的行政及管理工作，整个编制共有66名员工。[62]

受害者得到救济途径是进行投诉，接着是调查与调解，最后是法律诉讼。值得一提的是，在香港法例规定，除了受害者本人，路见不平的第三人经其受害者授权也可以将受歧视的情况告知平等机会委员会。

(三)域外机制的经验总结和评价

受能力范围的限制，考察的国家和地区很有限，但是至少对几个典型国家和地区的立法、专门机构和司法救济有了初步了解，望这些例证可以给我国的禁止就业歧视的争议解决机制多一些参考，使社会能和谐发展、经济稳定发展与社会平等相协调。

一是，纵观各国禁止歧视的法律体系不外乎中央统一立法，即是由中央在一部或若干法律法规中对禁止就业歧视作出规定; 二是在中央有些法规的同时，地方各级分别也有禁止就业歧视的地方性法规，特别会在该地区某一显著就业歧视方面作出禁止性规定。一套完备的法律体系应该包括相关的国际法、具有宪法效力的国内法，以及细化宪法概括的法律条文的相应单行法律法规，这其中，对相关法律概念应达成国际和国内的共识，在此前提下对具体违法形式的探究应顺应时代发展，以便协调法律的稳定性要求与社会发展变化的矛盾。

在禁止就业歧视的法律规范完备的前提下，接下来就该考虑执行机构的设置。一般来说，设置专门机构显示出对此问题的重视和专业，一些半官方性质的机构将禁止就业歧视的法规结合到社会活动中，用较为科学的一套解决争议的程序实现自身的职责。比如美国的平等就业委员会、英国的平等及人权委员会等禁止就业歧视的专门机构，在作为执法机构的同时，也对就业歧视的受害者和潜在受害者提供保护和帮助。专门禁止就业歧视的机构应该对用人单位和劳动者签订劳动合同有备案，这一过程既保证了劳动合同的规范性、合法性，也为今后产生争议提供查询依据; 在受理就业歧视的投诉后，可以依据职权调查取证; 约见双方当事人进行调解，以期劳动者和用人单位和睦解决问题，避免劳动者和用人单位关系僵硬，打消劳动者的顾忌，更好地实现打造公平的就业环境的这一目标; 在情节较为严重的就业歧视案件中，为诉讼程序提供便利; 结合典型案例，对禁止就业歧视措施完善提供科学合理的意见、依据。这些机构的成立都有法所据，其性质多是半司法行政机构，专门负责就业歧视争议解决的独立的政府行政系统，这样设置的好处就是无论是任何行业的就业歧视争议还是制度性歧视都可以不受行政机构的干预，做到公平公正解决争议，取得劳动者的信任并给用人单位以威慑。这些机构的专业性都有保证，以提高解决争议的效率和专业性。这些专门机构都是先进行调查、调解之后达成协议或者协助被歧视者诉诸法律。如果在歧视争议中单独设置认定和裁判机构，法院的资源配置和职能地位足以胜任;但是禁止就业歧视并非是只通过立法禁止和司法裁决就能圆满解决的，而是涉及整个社会观念、体制、做法，只有这些举足轻重的因素有了根本改变，就业歧视才能被最终消除，所以说对歧视行为进行认定和司法救济仅仅是禁止就业歧视机构一部分的职能，另一部分是对企业的举措进行及时监察、制订和执行各种反就业歧视的措施和促进特定群体就业的政策[63]。