禁止就业歧视的必要性

就业是人们实现自身价值的重要途径，实现就业领域的平等是劳动法学界不可忽视的课题。中华人民共和国成立至今，特别是改革开放之后，我国劳动者的地位不断提高，随着经济的飞跃发展，我国在禁止就业歧视上采取了必要的手段，然而我们不得不承认，这些法规和政策存在不足，其实施也不充分，我国现阶段劳动力市场仍存在较为严重的就业歧视状况。近年来，我国社会各界对就业歧视问题的关注增多，引起了学界对理论和具体措施研究都相对滞后的这一现状的反思。就业歧视会造成过多的失业和待业人口，对他们的救济会增加政府压力，由于没有工作，他们的社会地位严重卑微，会使得社会动荡甚至影响政权稳定。

(一)就业歧视的危害

就业歧视的危害对社会和经济的平稳发展有很大的负面影响，首先歧视本身就是直接对社会公正的这一基本规则的损害，它还会使被歧视者背负沉重的精神负担。机会公平意味着人们应当享有参与经济活动和市场竞争的机会，在平等条件下取得收入。无论是来自体制内部的歧视还是来自体制外部的歧视，都把一部分社会成员的机会资源进行了不适当地膨胀，在资源定量的情况下，必然会使另一部分社会成员的机会资源被剥夺，从而限制了这些弱势群体的发展。制度性歧视对社会经济发展的影响是深远的，比起偶然的个人因素导致的歧视，制度歧视更显得违背了社会公正，不利于构建和谐社会的用工氛围。

就业歧视会使得本来就身处弱势地位的劳动者失去平等工作的机会或者接受歧视性待遇的工作，影响了就业中的弱势群体在行使经济、社会等权利时受到了制约，相反地，处于不利地位的劳动者更容易受到来自社会和用人单位的歧视。如此循环只能使我国的公平就业秩序受到严重破坏，对稳定的政治局面是一种冲击。新古典经济学认为在一个自由选择的体制中，社会的各类人群在不断追求自身利益最大化的过程中，完全竞争性的市场才能达到帕累托最优[20]。许多就业歧视使得合格的劳动者被边缘化，远离了劳动力市场，他们的合法权益受到侵害的同时，也是教育资源的浪费、人才的闲置。歧视使得劳动者的就业权利与机会不平等，个人没有平等的参与就业的机会，对人力资源的优化配置有负面影响。人力资源若不能在体制内外顺畅流动，则会使市场的调节能力变得人为化，而不由市场规律支配，这样的竞争是不公平的，资源配置达不到最佳效率，不利于经济长期稳定的发展。就拿农民工歧视来说，对农民工的就业歧视直接降低了农民劳动力的市场参与率，加剧了城乡收入的不平等; 同时由于国有企业中存在着制度性歧视，只招收城市职工的话会导致其付出较高的用工成本，而在没有二元社会经济制度约束的三资企业、私营企业中，则不存在此类歧视，在劳动力市场上依据效率原则用工，包括农民工在内，则工资成本降低，利润上升。改革开放以来，规模大、技术先进、资金雄厚的大中型国有企业的工资利润率远低于规模较小、技术落后、资金较少的三资企业、私营企业。在某种意义上，这与国有企业存在“制度型”劳动力市场城乡歧视有直接关系。[21]即使以城市职工就业为优先的目标，但是由于城市就业体制转换的难点是国有企业所依托的劳动力市场中的制度障碍，这一条件并未发生变化，不仅会让农民做出的这种牺牲没有价值，而且还会有损劳动力市场的正常发展。城市政府所动用的所有旨在造成歧视性就业政策的手段，都意味着强化城市职工工资决定中的制度性特征，这种歧视性就业政策和人为分割劳动力市场的做法可能产生政治、社会不良后果，对城市进一步经济发展不利，因此政府的歧视性政策倾向对就业体制转换具有负面效果。[22]道德在这一问题上几乎无能为力，这时就需要国家对此进行规制。

就业权的重要性归结于它是公民生存权、发展权的前提和保障，它所反映的实质是人们的劳动权。自古以来，劳动就业才能保障公民能获得报酬、维持正常生存，尽管现代大多数国家都已经建立起社会保障体系，但无法全面覆盖全体国民，而且保障程度也有限制。人们只有就业，成为劳动者才能使自己和家人生存下来，才能有更好的发展。劳动者有生存的需求也有发展的需求，就业权是实现自身价值的一种体现，只有在自由的就业环境下发展，个人才能找到自身存在的价值，社会也会因为有更多的成员而实现多元化发展。

(二)就业歧视的现状

中国政法大学宪政研究所在2006年5月和10月对全国十大城市进行的针对中国的就业现状的问卷调查显示出: 认为目前就业领域存在歧视的，累计占85.5%，认为非常严重和较为严重的有50.8%，认为不存在的只占6.6%。同时，有47.6%的单位没有落实女性怀孕的权益; 有36.7%的受访者认为用人单位招聘时有外貌要求。[23]2008—2010年又开展了一项名为《当前大学生就业歧视状况》的调查，其同名调查报告中显示有54.05%的大学毕业生认为自己在求职过程中遇到歧视。这些五花八门的歧视中除了传统的女性歧视、身高歧视、年龄歧视，还有地域歧视[24]、婚姻状况和身体健康状况歧视。最为不可思议的迷信歧视在私企中甚是严重，凭借诸如生肖、姓氏不合等理由，就把劳动者拒之门外。若说私企、外企用人时有就业歧视是企业形式自主权的体现，政府部门和事业单位(学校医院包括在内)的就业歧视就有挑衅法律的意味。根据调查，政府机关、国有企业也存在着相当程度的就业歧视。

即便是在宣扬人权和平等的西方发达的资本主义国家中，就业歧视至今也无法根除，尽管我国《劳动法》和《就业促进法》中对就业歧视规定的是“民族、种族、性别、宗教信仰(等)”这些形式，但是我国的就业歧视的对象主要是女性和农民工，这与西方社会的就业歧视多表现在性别和种族歧视有所不同，也就是说性别歧视和身份歧视是我国就业歧视中较为常见的歧视表现形式。此外，针对国籍、年龄、身高、犯罪前科、政治面貌、家庭出身、婚恋状况的作出歧视也多次出现。参照中国政法大学宪政研究所2008—2010年针对当前大学生就业歧视状况的调查报告中大学生面临的类型，可以看出在歧视的主要形式中，性别歧视和身份歧视中的户籍地域歧视出现的频次较多。

(1)性别歧视。在许多的就业歧视现象中，性别歧视是老生常谈的典型歧视形式，具体表现为用人单位因为性别因素而对劳动者有着歧视性的对待，无论是我国还是西方国家，传统意义上的性别歧视的歧视对象为女性。用人单位为了规避《劳动法》的相关规定，对女性享有产假等特殊假期有所顾忌，而且在日常工作中例如出差，女性劳动者也不如男性劳动者方便安排。于是用人单位对女性应聘者提高门槛，甚至拒绝使用女性担任法律上无明文禁止女性就业的职务。例外的情况是，法律所规定的因女性生理特征(如怀孕、分娩)所决定给予的特殊待遇，是一种对女性的保护，而不被认为是对男性的歧视。随着时代的发展，性别歧视的内容除了对男性或对女性的歧视，还应包括变性人歧视、婚姻歧视、怀孕歧视、性取向歧视、性骚扰。性骚扰也成为影响女性就业的社会问题，这不仅是对人格的损害，更是对劳动者平等就业权的侵害，据2000年深圳市的一项调查问卷中的数据，可以看出性骚扰受害者主要是妇女，但是也不能忽略男性也有被性骚扰的现状。

因此我们将关注重点放到了女性就业困难这一议题上，中华人民共和国成立后，我国妇女的地位有了明显的提升，不仅加入了国际劳动组织《有关男女劳工同工同酬》的公约，国内的法律也对妇女权益特别是女性劳动者给予了保障，为了保护妇女的身心健康，对其准入的职业领域有特殊限制规定，对妇女的特殊生理时期给予休假等保证。殊不知，这些保护政策却为女性就业歧视埋下了隐患。一些属于没有限制性别的行业的部门，在聘用时限制使用或者拒绝使用女性，或者变相提高女性聘用条件，使得女性就业存在歧视。2002年11月在北京，专门为女性大学生而策划的一场招聘会因为邀请不到用人单位最后宣告流产[25]，正反映了女性在就业中的不受青睐的境况。除了在招聘环节有歧视，在就业后的薪酬分配时也反映了女性在就业中的被歧视状况。第二期中国妇女社会地位抽样调查的数据表明: “在1990年至2000年的十年中，在业女性的经济收入与男性收入差距明显拉大。”

从收入分布上看，城镇在业低收入的女性人数比男性高出19.3%，中等以上收入的女性人数却比男性低了6.6%。[26]美国著名经济学家萨缪尔森关于就业歧视的论断指出: “仅仅处于种族、性别、性倾向或者宗教等不相干的个人特征的差异而使就业人员的收入存在差距时就是存在歧视”[27]，上述男女收入的差距的扩大无疑印证了这一观点。女性往往被分配到较低、劳动较为辛苦的工作岗位，升迁机会也低于男性。根据北京大学法学院妇女法律研究与服务中心2006年的数据，可以看出女性的失业率随着年龄的增长而不断升高，可以从侧面反映出由于女性失业率的攀升而增加了男性在劳动力市场中就业机会。(www.xing528.com)

(2)身份歧视。这在我国过去主要是户籍歧视，是对农业户口的劳动者的歧视，现在演变为农民工歧视和地域歧视。户籍歧视在我国有着制度性的历史根源，总体上表现为发达地区对欠发达地区的一种综合性的歧视。随着改革开放农民大量涌入城市，形成了一个新的阶层——农民工，农民工歧视被剥离出户籍歧视，但这并不是纯粹的脱离，因为对农民工的歧视因素之一仍是对其户籍的排斥。在改革开放后的今天，户籍歧视还有了新的内容，就是地域性歧视。现今的户籍歧视的对象更多地转成了普通非农户口的劳动者，特别是沿海地区、直辖市、中央批准的特大城市等经济文化相对全国水平较为发达的地区的用人单位，对外来人口有着高门槛的准入机制。甚至有的是政府部门出于狭隘的地方保护主义颁布文件对前来就业的劳动者设置严苛的要求。例如留京、留沪都需要有一定的学历和技能要求: 四六级、计算机二级等; 除了留下来有标准，留下的名额也有限制，这主要是大部分用人单位在引进人才时有专业和数量的限制，使得用人单位以本地户籍作为应聘条件或者福利条件，这些现象本质上都无一例外地反映了户籍歧视对中国就业市场所带来的深远影响。虽然国家提倡人才自由流动、平等就业，但是户籍歧视的现象并没有明显改善，其本质是地域歧视、“人种”歧视，归结于经济发展水平的不平衡。户籍歧视不仅限制了人才和劳动力的自由流动，最根本地还限制了各个地区之间的经济发展交流，最终还会使经济的衡平发展陷入恶性循环。根据中国政法大学宪政研究所2008—2010年针对当前大学生就业歧视状况的调查报告中大学生面临的类型，不难看出用单位在招聘时大多存在户籍要求。

农民工歧视是身份歧视中的典型代表，农民工是指具有农业户口的、从农村地区进入城市或城镇地区未获得当地常住户口却又在该地区从事非农职业的人员[28]。许多城市对外来务工人员设置了各种准入制度，无论胜任与否都不准许农民工兄弟进入被限制的行业中。近年来虽然稍有改善，如2010年国家公务员允许农民工参加考试，但是并未从根本上改变农民工被限制就业的状况。由于农民工文化水平普遍较低，只能干些体力活，并且没有当地户籍决定了农民工具有很大的流动性，而用人单位则更多地希望雇佣有稳定生活的劳动者。因此用人单位在许多临时岗位上招聘农民工，并在工资福利上给予较低的标准，为了清楚地看出这些确实存在的对农民工的歧视，对转轨时期的农村迁移劳动力的工资歧视进行计量分析则显得十分必要，运用工资差异分解模型将农村迁移劳动力和城市本地劳动力的一些因为个人特征而造成的工资差异从工资决定中分离出来，测度为歧视对工资差异的影响程度，有学者通过分析认为工资差异中76%的部分可以归因于歧视从而解释了农村迁移劳动力和城市本地劳动力的工资差异的绝大部分，这说明，农村劳动力迁移到城市后，其工资收入受到城市的歧视性政策的较大影响。[29]有学者还尝试运用工资决定模型，以此说明农民工存在工资歧视问题: 农民工不仅在工资收入上受到户籍歧视，且在享受福利方面的歧视更大。两类工人在三大社会保险享有率方面的真实差异均达到45%左右，超过工资差异近10个百分点。然而，我们若把中国的社会保险享有率与工人的人力资本特征和企业特征考虑进来，社会保险中分离出来的户籍歧视则与工资户籍歧视持平或略低。人力资本和企业特征变量分别解释了社会保险的69%、74%、79%，户籍歧视解释的部分各为31%、26%、21%，并使得农民工社会保险享有率平均降低了11个百分点以上。这一结果有力地表明，农民工在享有社会保险福利方面确实存在较为严重的户籍歧视问题。[30]“对工资歧视的研究表明，农民工和城市工的平均工资收入存在一定程度的差距，这个差距只有不到一半的部分是由个人生产率特征的差异形成的，较大部分要归结于歧视性因素。这种歧视性因素又包括两个方面: 一是对农民工的直接歧视; 二是对城市工的偏袒和保护而对农民工产生的反向歧视。”[31]通过上述模型得出的数据不难看出我国就业环境普遍存在对农民工的歧视。

(3)生理方面歧视。招聘环节中，用人单位经常设置一些与劳动能力无关的条件来筛选前来应聘的劳动者，如身高不低于多少，体重不超过多少，样貌姣好，年龄也有限制。这些并非属于特殊行业特殊单位的用人单位的招聘标准为什么要有这么多针对劳动者先天条件的“无理要求”呢? 劳动者的工作能力可以作为评判其是否胜任这份工作的要素，但是倘若是因为身高样貌原因就使劳动者失去证明自己能力的工作机会，就毫无公平而言。难道这是市场经济的一般规律的体现? 劳动力资源市场供大于求时，自然对人才的质量要求就会提高，我们的社会居然默许了“选美式”的就业歧视。至于年龄歧视，虽说有些岗位适合积累了一定经验和知识的劳动者，有的岗位需要年轻有干劲的准劳动者，但也不可一概而论，凡事都有例外，劳动者是否能胜任工作还是应该具体考察过再作结论较为科学合理。

健康就业歧视是指在法律规定的条件之外，基于个人的健康状况，且与执行工作所需要的身体状况和条件无关，做出的任何区别、排斥或优惠，而导致的剥夺或损害在就业和职业上的机会或待遇上的平等。健康就业歧视问题主要是针对残疾人的歧视，但是，健康就业歧视在现代社会又表现为更加多样的形式，其中主要就是病毒感染者的健康歧视现象，诸如对于艾滋病病毒感染者、乙肝病毒感染者的健康歧视问题。[32]针对残疾人的就业歧视已被广为禁止，疾病歧视现象日益显现。医学科技的发展给人们提供了健康的保证，在另一个层面上也衍生了各色各异的就业歧视。对乙肝病毒携带者和艾滋病病毒携带者的歧视已经扩展到就业领域，他们被剥夺了就业的机会，这容易使受歧视者产生心理逆反，继而报复社会。

当今现代科学技术的迅猛发展，对人类社会产生了巨大的积极影响，同时还产生了一些负面的“衍生物”，基因歧视就是其一。所谓基因歧视，按照美国人纳托维奇的说法就是: 单独基于个人基因构造与“正常”基因组的不同，而歧视该个人或其家族成员。[33]事实上只要个人带有与正常人不同的变异基因，无论致病与否，都有可能遭到歧视。而且，如果一个家族中发现一人为带因者，则其他家族成员也有受到歧视的可能。[34]在反基因歧视方面，我们至今没有法律法规可循，这还是我国反就业歧视的盲点。

DNA技术的发展让用人单位们将携带某种可能治病的基因的劳动者拒之门外，这听起来似乎是荒诞无稽的案例，不光发生在美国这样的资本主义国家，而今在我国也真实上演着。用人单位主要是基于经济利益考虑，而拒绝录用已经有疾病或者存在致病可能性的劳动者，并且录用有疾病的或者录用后病发的劳动者还会对本单位的其他劳动者有不良影响。但是我们必须认识到病毒携带者没有病发时是可以正常工作和生活的，只是在特殊的岗位不适合工作而已[35]，同时我们不能忽视的是，这类病毒携带者人数众多，光靠救济生活，这对政府和社会也是一种负担，为什么不让他们在力所能及的范围内有获得工作的机会呢? 只要在容易传播的行业设置较高的身体素质准入标准，就可以保证大众的安全。相对过去普遍争议的“乙肝歧视”来说， 2010年出现的“基因歧视”有着更科学的背景[36]，尽管引起了诸多非议，但是最终仍然以原告败诉收场。某种致病基因的携带者同乙肝病毒携带者、艾滋病病毒携带者一样，并不意味着会突然病发，通常不会传染也不需要治疗，实际上与正常人无差。在美国历史上，就曾经出现过这样的事例: 给予对非裔美国人的健康着想的目的而实施了镰状细胞状的强制筛查[37]，但是在携带者身份被暴露的同时，他们也失去了工作或晋升的机会，也无法参加健康保险，遭到了没有携带这种基因的人的排斥，由此携带者们只能互相通婚，生育出更多的这种致病基因携带者，以至于产生更多的贫血症患者。在现实社会中，科学特别是生命科学的发展给人们带来的不仅仅有好处，往往还伴随着世俗的麻烦。基因揭示了人体的未来，这是遗传学科的进步，可以有效使人们避免生理缺陷和重大疾病的发生。但是在现实社会中，基因的性状一旦被揭示出来，某些人就会被贴上“潜在的病人”的标签。他们在健康时就被视为病人，必然在心理上产生沉重的精神负担。基于劳动者的基因型由此作出是否能获得工作的机会的判断标准，一旦被法律所默许，将导致就业歧视乃至社会歧视出现新的形式，并且会产生遗传性的失业群体。这些人只是因为有特定的基因结构而失去了工作、生存的机会，基因上的优劣之分会形成新的社会分化，这不仅不利于社会和谐稳定，更是与道德和法律的核心内涵——公平正义所相违背，在道德和法律层面有负面影响的科学最终都将会被限制发展。我们可以从对疾病的就业歧视看出，这种用医学事实来决定就业机会的现象，往往反映了社会的价值判断。法律应该是与道德一致的，一般来说是道德指引法律的方向，社会价值判断尚且对疾病者和携带者存在误解和偏见，更何况法律乎? 其实就业领域的歧视正是人们在道德领域的共同价值观的体现，正是集体价值观偏差才会形成对应的就业歧视，并且使其站稳脚跟。简单言之，正是有了“重男轻女”的历史传统，才会在就业领域发生对女性劳动者的歧视的现象。偏见就是根据一些特征对一部分人打上烙印，不怀好意的区分会引起许多心理和社会问题。

由此带来的健康歧视引起关注: 一度沸沸扬扬的国内首例“艾滋病就业歧视案”[38]所涉及的主要问题是目前国内的公务员录用体检标准是否合法，援引《就业促进法》第30条: “用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。”但最终法官判决原告败诉。这个案子必然会败诉，除去法律缺失的原因，还应考虑到这是一个行政诉讼。败诉后所引起的社会反响是这个就业歧视案子的意义所在，只有社会认同了病患的工作能力，才有可能使他们得到公平的就业机会和工作待遇。这几年进入公众事业的就业歧视案件多发生在公务员招考的过程中，公务员体检标准还被事业单位、一些社会团体多参照执行，而在中国政法大学现正研究所发布的《国家公务员招考中的就业歧视状况调查》报告中可以看出，中央机关和地方公务员的健康歧视占总职位数的100%，健康歧视和年龄歧视都被视为最大比重的歧视。我们不能忽略公务员录用标准的示范效应对广大劳动者带来的就业影响。

(4)政治面貌歧视。在最近开展的国家和地方公务员招考计划里，不难看到有些街道办事处之类的基层部门却限制各种条件，被认为不可理解的是居然要求中共党员或共青团员; 还有政府的中文录入员，要求必须是中共党员。中国共产党是我国的执政党，因此为了确保其领导地位，在一些职位上有政治面貌的限制有一定合理性，再加上人们的传统观念认为中共党员就是很优秀的人才，更能胜任。尽管这些政治面貌的歧视有一定理由，但是这并不能说明非中共党员、非共青团员就一定不能胜任工作，更何况是一些基层工作，有什么道理一定非要限制政治面貌呢? 这种狭隘的限制会使人才失去平等竞争的机会，也会使用人单位错失英才。这种歧视带来的负面影响不仅使得平等就业权受到撼动，更为严重地会使一些人带着不纯的动机入党，对中国共产党的党员纯洁性是一种破坏，不利于我党民主执政。

(5)其他就业歧视形式。就业歧视的形式有很多，无法穷尽，还有经验歧视、学历歧视、名校歧视和体制性歧视也是劳动者在就业中遭遇的不公正待遇。在用人单位招聘的广告中经常能看到要求有工作经验，公务员考试更是细化了这一要求，“两年以上基层工作经验”、“五年以上相关工作经验”，这对应届毕业生来说是不公平的，在公务员招考中，这些工作经验还被局限在基层、国家企事业部门等范围内的工作经验; 学历歧视则显得更常见，很多大专或者本科能胜任的位置却一味要求高学历，主要是因为扩招后，生源过于充足，用人单位有了更多的选择; 用人单位在招聘时往往青睐北大、清华等著名高校的学生，就连公务员考试亦是如此，2011年2月的天津市公务员考试“双外”生限制在十几所名校内，2011年3月的北京市公务员考试中的“双外”生要求也必须是“985”院校的学生……这样的情况比比皆是，在凭能力说话的今天还如此看重“出身”，没有好的“出身”连考试资格都没有，何谈公平? 没考上名校就证明没有实力? 就注定一辈子矮人一等? 名校歧视给受歧视者也带来了心理压力。体制性歧视就是指在“一些特定的行业并非所有人都能进入，一方面是不允许体制外的劳动者进入体制内劳动力市场就业; 另一方面即使允许体制外的劳动者进入体制内劳动力市场就业，但同工不同酬”[39]。

(6)总结概述。就业歧视是劳动市场中由多方面因素相互影响而形成的结果，它可能发生在劳动力市场之中或者外部，它可能出现在就业环节(如招聘、薪酬、升迁、解雇等)的某一方面或者某几方面甚至全部方面。就业歧视的成因按照主体可分为个人倾向和制度面向两个。前一个原因是因为缺乏对用人自主权限制，使得用人方忽视了其应该承担的社会责任。后一个原因主要是在劳动力市场供大于求的今天，政府往往用狭隘的发展眼光指导着经济发展，为了维护利益集团的既得利益而牺牲公平和正义，这不同于西方就业歧视中的市场失灵因素，在我国更多的是政府失灵。另外存在的社会原因是由于国人对就业歧视没有意识到，或者是没有维权意识，自怨自艾接受不平等的用人标准而不认为是被歧视，或者意识到被歧视却不主动维权，再或者是求助无门也就默认了被歧视的现实。其最根本的原因还是在于经济发展的不平衡，虽然政府为流动的劳动者制定了就业保障性政策，但传统经济体制下的遗留问题和传统观念还是限制了择业、就业自由。