等和就业权利

给予劳动者平等就业权的法律保障是十分必要的，不仅因为平等就业权是劳动者劳动权的表现之一，而劳动权亦是人权的内容之一，更重要的是标志着劳动者人格独立的劳动权体现了人的生存权和发展权。强调保障劳动者劳动权即是秉性禁止就业歧视，研究其对策则要对在社会中普遍存在的就业歧视现象有清晰认识，这一具有针对性和排斥性的行为是对劳动者平等就业权的侵害，为了更好地保护劳动者这一权利就需要以就业歧视这一概念辨析为前提，再结合众多的就业歧视的样态中寻求缘由。

(一)就业歧视的概念和特征

要明确就业歧视的内涵就先要对歧视的含义有所了解，“歧视”一词来源于西方，在我国尚无法律对此做出释义，简而言之就是“不合理的区别对待”。有学者把歧视的含义分成三个要素来理解，即是歧视的表现应该有区别、排斥和偏向三个内容，产生这些行为的原因都是基于不公平的理由，最终达到阻碍被歧视者实现人权的目的。

对就业歧视的界定，国际劳工公约体现在《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号)和同名建议书中提出: 基于种族、性别、肤色、民族、宗教、政治性见解、血统或社会出身等理由，对就业或职业机会均等或待遇平等作用作出的取消或损害的任何区别、排斥或优惠就是就业歧视; 会员国政府与雇主组织和工人组织的代表以及其他适当机构协商后之可以确定的其他区别、排斥或优惠，在具有对就业或职业机会均等或待遇平等产生取消或损害作用的情况下也应当被认定为属于就业歧视。我们不能忽视的是，在一些特定的职业中，由于其本身的需要而存在的任何区别、排斥或者优惠都不应被认为是歧视性的排斥，或者说不应被认为属于就业歧视行为。我国在2006年1月12日批准了国际劳工组织的这一公约，这就意味着，该公约成为我国的禁止就业歧视方面的法律渊源。

虽然我国当前法律并没有对就业歧视有明确的定义，但是国内学者对此各持己见，对此的理解可以依据不同的角度区分为这样几类:

(1)通过宪法赋予的权利角度来分析，就业歧视正是对劳动者平等就业权的一种直接或者间接侵害，“所谓平等就业权就是指具有劳动能力并且达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳动的机会，不因民族、性别、宗教信仰、年龄、种族、肤色、国籍、个人身体素质等不同而遭受歧视的权利”。[2]

(2)对就业歧视的行为手段列举式界定，在用人单位招聘的过程中或者是正式建立劳动关系之后，基于与个人工作能力或者岗位要求并无关系的其他因素，对条件相同或者相近的劳动者之间实行就业机会的不平等的对待方式，或者是在工资待遇或劳动条件上给予不平等的待遇，以此实现劳动者之间的待遇不平等的现象被称为歧视。[3]

(3)采取对其构成要件列举的方式来诠释就业歧视，用人单位的行为是否违反了现有法律法规中有关公平就业的规定; 用人单位的行为是否存在损害事实; 在实施损害劳动者权益行为时，用人单位在主观上是否具有的过错[4]。

(4)通过目的结合形式来定义就业歧视，“就业歧视是指没有合法的目的或原因，取消或损害劳动者的平等就业权为目的，只是基于种族、性别、肤色、民族、宗教、政治见解、社会出身、户籍、身体健康状况、年龄、语言等原因，而对劳动者采取的任何区别、排斥、限制或优惠”。[5]

可以按照歧视发生的在就业中的时间段的不同，将就业歧视区分为就业机会歧视、就业待遇歧视和就业安全保障歧视三种。“经济学中将发生在劳动力市场的歧视表述为: 仅仅是因为工人们所属的人口群体不同，而使得具有相同生产率特征的他们受到不同的对待”[6]，或者说是指“在所有经济方面都相同的个人之间存在报酬差别，即在劳动力市场上对与劳动生产率无关的个人特征的作出评价”[7]。“歧视被视为是因个人偏见而产生的孤立性的事件……”[8]因此，本书研究的就业歧视争议中的就业歧视应该是指在具有相同劳动率的个人因性别、民族等与劳动生产率无关的个人特征而造成的排斥和偏见，具体表现为在择业就业时的工作条件上的区别对待，由此产生就业机会不均等的影响。综合上述学者和国际公约对就业歧视的定义可以看出，就业歧视是对平等权的藐视，其形式具有多样性的特点，就业歧视按照所处阶段的不同有狭义和广义之分[9]，就业歧视产生的是不合理的区别对待且存在故意性，有时有一定隐蔽性。由此笔者认为，歧视在劳动就业中是指用人单位一方在广义的就业阶段基于某些与工作能力不相关的因素而做出的对劳动者(包括准劳动者，下同)的不合理的区别对待，对其排除限制或者优惠，使得劳动者的基本权利被减损甚至被消除。(www.xing528.com)

(二)就业歧视的学理分析

沿用西方劳动经济学中的分类方法，就业歧视主要可以分为以下三种类型: ①工资歧视，是指基于生产率差别以外的因素而引起的工资的差别。②职业歧视，是指某些人群即使完全有能力胜任某些职业，但仍然被武断地限制或剥夺进入某些职业的准入资格。③人力资本投资歧视，是指某些人群很少能够获得提高劳动生产率的正规教育和在职培训的机会[10]。前两种歧视是发生在人们进入劳动市场后的歧视，后一种歧视出现在人们求职之前。无论出现在就业前还是就业后的就业歧视，其最根本的还是因为用人单位追求利益最大化，减少生产过程中自然附着成本。但是对整个经济社会来说，就业歧视会“增加社会交易的成本、降低社会总体福利”[11]，最终会降低效率、阻碍经济发展[12]。

在法理学和宪法学上，就业歧视往往涉及的是对人权和平等权的问题，由此延伸就是对劳动者平等就业权的侵害和剥夺。“平等和不歧视原则是人权法的核心思想”[13]，就业歧视本质上是对劳动者实施不合理的差别对待、排斥，是对人权的践踏，对劳动者生存权和发展权的威胁，对就业领域的大环境有着负面的影响。作为基本人权的内容之一，劳动权既是公民生存的需要，同时也是实现自身价值的手段。劳动权的核心是择业和就业的平等与自由，以及由此派生的权利。劳动者享有择业和就业的自由就意味着用人单位不能以不合理的考虑来剥夺劳动者从事何种职业的自由，劳动者的就业机会也是平等的，当然这不能理解为所有的工作都不该有限制和区别。另外还结合劳动法学分析就业歧视，可以知道就业歧视侵犯的是劳动者的平等就业权，尽管我国对此没有明确界定，并且在讨论平等时还必须对形式上的平等和实质上的平等有所考虑，我们所追求的平等不仅仅是形式上的，更重要的应该是保障实质上的，法律的目的也在于此。反映在就业歧视问题上，形式上的不平等主要体现在直接歧视上，实质上的不平等主要体现在间接歧视上，这在下文有详细论述。我们要知道的是就业歧视限制或者剥夺了劳动者平等获得就业机会和享有劳动待遇的权利，即是对平等就业权的侵害。只有在制度上推行形式平等和实质平等相结合的理念，才有可能改变就业歧视多发的现状。

从社会学角度看待就业歧视，不仅是对公平正义的这一社会法则的损害，并且在剥夺弱势群体应有的机会资源的同时，不合理地扩张了另一部分社会成员的机会资源，无形之中进行了人群分化，使被歧视者不能顺利参与劳动活动，生存成本增加。在无法获得公平待遇和表达诉求时很可能以报复社会的方式宣泄不满，必然影响社会安定团结。用人单位不能只顾眼前的利益而视经济的发展和社会的稳定于不顾、抛弃社会责任的约束。

(三)就业歧视与合理差别待遇的区分

在市场经济的条件下，用人单位有依法根据自身经营生产的情况来设定录用人员的标准、对其的待遇条件以及辞退劳动者的条件的自主权利。并且，个体劳动者之间的竞争性关系以及个体之间的差异是客观存在的，那么，如何统筹人力资源以求达到效益的最优化就是用人单位考虑的重要问题之一。但是做出差别待遇的行为所给予的理由是复杂多样的，怎样才能正确判断用人单位的行为是构成就业歧视还是一种合理的差别，这就需要使用关联性原则。所谓关联性原则，即是针对公民就业权所实施的各种限制必须确实是基于职业、工种或岗位本身的特殊性和内在需要而采取的。或者可以表述为，该种限制确实属于从事该工作所必要、合理之限制，与相对应的工作有内在的关联性，故该原则亦可称为必要性与合理性原则或者内在需要原则，《1958年消除就业和职业歧视公约》第1条第2款就有明确规定: “对一项特定职业基于其内在需要做出的任何区别、排斥或优惠不应被视为歧视”[14]，在一些特殊行业，社会形成了普遍的认识，也就有了行业准入标准，比如文艺体育行业对选拔进入的人才都有身高样貌甚至体重的要求，这并非用人单位在招聘时设置的苛刻标准，则不被认为构成就业歧视。

除了运用关联性原则之外，还可以用排除法进行判断，譬如参照《1958年消除就业和职业歧视公约》的规定: “针对有正当理由被怀疑是或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，不应视为歧视，只是有关个人应当有权向按照国家规定建立的主管机构提出申诉”[15]，“第一，国际劳工大会通过的其他公约和建议书规定的保护或援助的特殊措施不应被视为歧视。第二，凡会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商，确定为适合某些人员特殊需要而制订的其他专门措施不应视为歧视，这些人员由于诸如年龄、性别、残疾、家庭负担、社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助”。[16]这样的判断方式较为直观，容易依据此作出判断，但是也易被社会发展、就业歧视形式多样性所局限，这就需要领悟其中的核心精神才能公正地作出判断。

间接歧视和直接歧视这两个概念不仅仅是就业歧视的类型上所应该提到的，在区分歧视和合理差别时也需要对上述两个概念有一定了解。许多国家的立法中都会对就业歧视作直接歧视和间接歧视的区分，例如在英国1975年的《性别歧视法》中有这样的规定: “本法包含三种歧视: 直接歧视、间接歧视、惩罚性歧视”[17]，我国现阶段有关就业歧视的若干规定正是针对直接歧视这一最早的就业歧视类型作出立法规定的。直接歧视衍生自宪法学中的平等原则，意味着形式上的平等，含义就是差别对待。“对个人差别通过明确的规定作出保护，这一概念对于处理极端的和显而易见的歧视形式非常有效”[18]，其中判断的重点在于是否能够找出条件与自身的相比较而言较为近似的劳动者，却受到了更好的待遇。间接歧视立足于宪法平等原则中的实质平等，含有间接歧视条款的规定，看上去中立，歧视性往往较为不明显，但是在实际施行中便会使特定条件的一类人陷入与他人相比不利的地位，这就暴露出这些条款的歧视本质。间接歧视的提出是对直接歧视的一种补充，使人们不至于忽视隐性的歧视，而对就业政策作深入思考，判断其是否存在歧视性条款及是否公平。判断是否存在间接歧视则需要首先考虑那些要求和条件有否使得一部分特定的劳动者受到了相对于其他劳动者来说更多的利益损害，与直接歧视区别在于，间接歧视不是单独个体之间的待遇比较，而是两个群体间的待遇比较才能作出是否存在歧视的判断。然而，间接歧视的判断方式存在着挑战，通常在某个国家和地区认为极其自然的规则和时间，针对另外的国家和地区而言就会被认为是不可以接受的，就业歧视的行为因素会受到地域文化的影响[19]。

综上，并不是所有的差别待遇都可以构成就业歧视，在法律直接有规定的情况下、基于公共安全等公共利益的需要时、特殊保护措施和针对特定职业的客观需要的差别和偏向是不应该被视为就业歧视的，有的依据条件较为明确，有的依据条件则比较抽象，需要由专门的有经验的人士依照法律的精神内涵进行判断。