学徒合同试用期规定的两种立法选择

关于学徒合同试用期的立法，笔者认为应当有两种立法选择: 一是允许约定试用期; 二是禁止约定试用期。

(一)允许约定试用期

域外有一些立法是肯定在学徒合同中约定试用期条款的，但一般都同时设定了一些限制性规定。

英国现代学徒制增加了试用期的规定，学徒培训开始后的8周内为试用期，在此期间如果合同没得到很好的遵守，任何一方可以单方面终止合同。[7]瑞士法规定学徒在培训企业接受培训有3个月的试用期。试用期期限(《瑞士债务法》第344条第2款)到期前，通过合同双方协商并征得州政府同意后，试用期可续延至6个月。如果师徒关系在试用期内被取消，学徒师傅应立即书面通知州政府和职业学校[8]。《俄罗斯联邦劳动法典》第207条规定: 与雇主签订劳动合同且根据该合同参加学习的人，如果顺利结束学徒学习，则不规定试用期。[9]俄罗斯劳动法关于学徒期与试用期的衔接问题也是非常值得我国借鉴的，我国还没有关于学徒期与试用期的对接的立法。香港地区的《学徒制度条例》特别规定了试用期，其第5条规定: 每名指定行业的学徒须接受为期不少于3个月而不超过6个月的试用期，由其学徒训练合约所订雇佣开始日起计; 在试用期内，雇主或学徒均可在给予对方7天通知(不论是以口头或是以书面作出)，说明有意终止该份学徒训练合约后，将该合约终止; 凡在试用期内，任何一方立约人将学徒训练合约终止而没有按第2款的规定给予通知，终止合约的该方须支付对方一笔款项，该数相等于有关学徒在该段通知期内应计薪酬。第6条特别指出: “试用期是学徒训练期的一部分”学徒已完成的试用期，须计算为其学徒训练合约所订学徒训练期的一部分。此规定特别值得我们借鉴。

通过以上的比较分析，笔者认为学徒合同中如果容许设定试用期，试用期也只能作为是学徒合同的约定条款而非法定条款，且学徒合同的试用期不宜规定得太长，一般为3个月内比较合适。如果太长，可能与劳动法关于试用期的规定相冲突，因为我国《劳动法》含劳动合同法规定的劳动合同的试用期最长为6个月，毕竟学徒合同还不是正式的劳动合同，其试用期的期限也就不应当超过劳动合同的规定。同时立法还要明确规定两点: 第一，学徒合同的试用期是其学徒合同的一部分，单独约定试用期是无效的，其期限应当是学徒合同的期限; 第二，如果学徒合同终止后，学徒还在同一单位就业的，在签订正式的劳动合同时，不应当再约定试用期。这样立法，才具有立法的先进性，又与《劳动合同法》关于试用期的规定具有一致性。(www.xing528.com)

(二)禁止约定试用期

由于学徒合同的特殊性，它体现的是“学”或“培训”，与正式的就业形式完全不同，毕竟学徒合同还不是正式的劳动合同，如果再允许像劳动合同那样设定试用期条款，就显得重复，且对学徒也显得不公平，因此，笔者认为，学徒合同中禁止约定试用期条款，还是有一定道理的。我国1957年的《国务院关于国营、公私合营、合作社营、个体经营的企业和事业单位的学徒的学习期限和生活补贴的暂行规定》和1981年的《国家劳动总局关于加强和改进学徒培训工作的意见》都没有关于试用期的规定。国外的一些国家也是这样。国外有些国家和我国的关于学徒制度的法规没有关于试用期的规定，笔者揣摩可能是出于这样的考虑。

笔者建议，我国在进行学徒合同立法时，对试用期的规定可以采取此立法例，这样就既与我国学徒制度的传统规章相一致，又传承了《劳动合同法》关于试用期的立法先进性，如《劳动合同法》规定了3个月以内的劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制劳动合同都不得约定试用期，这样更有利于保护弱者学徒者的合法权益。