基因专利较量：最高法院判决对争夺无影响

Gene Grabs

是否应该把人类基因视作公共领域，让所有人共同享有所有权，还是允许个人像拥有植物新品种专利那样，拥有特定基因序列专利的使用权？当细胞技术的发展使科学家能够识别、培育和重组细胞，从而创造出微生物时，这个问题变得异常迫切。

美国国会在1952年曾说过一句名言：“日头底下人类制造的任何东西都可以申请专利”，这意味着一切非人类制造的东西都不能获得专利。不过后来，美国的立场发生了根本转变。30年后，在著名的Diamond v.Chakerabarty案中，阿南德·查卡巴提（Anand Chakrabarty）利用基因改良创造的微生物吸收漂在海面上的漏油，并为此微生物申请专利，美国最高法院受理了这个专利申请。美国最高法院决定将核准专利的标准从“有无生命”（有生命的可以申请专利，无生命的则不可以）转变为“自然界产物（无论是否有生命）还是人类的创造发明”。当然，这些发明可能是活的。最终，最高法院为这种细菌授予了专利。

美国专利及商标局目前的指导原则是，除了人类之外的所有生物有机体都可以通过引用宪法第十三条修正案来获得专利，而该修正案当年是为了禁止奴隶制而设立的。这种从“一件也不授予，永远不授予”到“除了我们自己（如果意味着奴役）之外的一切都可以授予专利”的巨大转变，体现了人们对私有财产权定义的一次重大突破，也意味着专利局对生命所有权态度的巨大转变。

美国专利及商标局曾为哈佛大学用于试验的“肿瘤鼠”（Oncomouse）授予了专利，这只老鼠被注入了癌症基因用于癌症研究。起初，欧洲专利局对此表示反对，但最终达成了一致意见。他们认为这种技术对遗传物质有巨大的改变，因此符合新颖和独一无二的专利标准。也有人为在研究期间老鼠遭受了巨大的痛苦而表示抗议，但欧洲专利局认为，相比该专利对于人类社会做出的巨大贡献而言，对老鼠的伤害可以忽略不计。这个案例是“权利合约”为了在创作者的个人利益和社会公益之间取得平衡所做出的一次重大转变。

同时，美国法院认定，人不能对自己身体的某部分拥有绝对的所有权，尽管这完全不符合我们通常的想象，对人身体某些部分的私有化也被提上议事日程。该案例发生在加州大学医疗中心，当时工作人员从一个名叫约翰·摩尔（John Moore）的人的脾脏中发现了一种奇怪的细胞排列，并对此申请了专利。当时摩尔被诊断患有毛细胞性白血病，医生们发现他的T 淋巴细胞非常具有研究价值，于是在未曾告知摩尔的情况下，开始在其被摘除的脾脏上进行研究。确实如他们所料，摩尔的细胞具有不菲的价值，甚至可能衍生出好几亿美元的产品。当摩尔发现了医疗中心侵占了自己的细胞，并利用其获利的时候，一纸诉状起诉到了法院，但不幸的是，摩尔输掉了官司。加州最高法院的判决理由是，细胞一旦离开了人体，就不属于原机体所有人了。(www.xing528.com)

欧洲专利局认为，只要符合其他专利授权标准，个人的、动物的或植物的基因序列以及它们的功能都可以申请专利。它明确地划定了“整个人体”的专利范围，但在一段时期内，将身体部位认定为专利被认为是非常愚蠢的。1998年欧洲的一份专利指令文件已经敞开了大门，该文件认为“独立于人体之外的成分，或是依据某技术程序——包括基因的序列或部分序列——所制造的分子，都构成可申请专利的发明，即使该分子的结构和某自然分子的结构完全一样”。

当科学家们绘制出人类基因组图谱后，这两种观念终于正面交锋了。其中由国家拨款30亿美元设立的人类基因组图谱计划（HGMP）^[3]将其所有研究成果出版发行，使之成为公共财产。曾赞助英国研究的惠康基金会（Wellcome Trust）负责人约翰·沙士顿爵士（John Sulston）说，“我们的基础信息，我们的软件，都是无保留地公开，供任何人应用、竞争或者在其基础上实验开发出新产品”。与此相反，商业化运作的塞莱拉公司（Celera）将许多能盈利、最有价值的部分进行了私有化。HGMP和塞莱拉公司在原则上都同意任何对基因的使用都是可以获得专利的，但是在具体的专利获得标准，尤其是“什么”可以获得专利等问题上却存在巨大的分歧。

“什么”是指的“发明”还是“发现”？通常，这两个词的意义都是非常清楚的，所谓“发现”就是寻找或者确认已经存在的东西；而“发明”则是新的东西。欧洲专利公约表示，发现是根本无法申请专利的（属于“排除项目”），英国也持相同观点。但是，美国专利及商标局则避实就虚地宣称“发明就是指发明或发现”，而且，美国一些企业也总是将这两个词互换使用。

HGMP认为对特定基因的鉴定属于“发现”而非“发明”，所以不应该授予专利。即便是二流的科学家也知道基因就在那里，需要将技术和智慧应用进去，以符合非显而易见性及实用性的专利要求。为此，HGMP尽可能快地将其研究成果公之于众，并使其成为“开放获取”状态，从而阻止任何人对这些成果申请专利。

另一方面，塞莱拉及其他公司辩称，他们用来鉴定原始基因序列的技术非常复杂，且完全不同于常规方法（也就是说具有很强的新颖性和创造性），按通常理解，应该属于构成了发明的要件，有资格获得专利。另外，塞莱拉公司也对外宣称，他们拥有大量产业化应用的想法，这也是一个取得专利的合理途径。为了获得专利必须说明自己的想法具有应用潜力，但是你却不必亲自演示所有可能存在的实际应用，这与亚马逊展示其“一键下单”应用和生物公司为DNA产品申请专利是一个道理。2013年，最高法院判决Myriad Genetics基因公司的一些乳腺癌基因测试专利无效，从而收紧了专利申请的条件。但是该判决影响甚微，对于基因的争夺仍在继续。