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早期的计算机程序并不被视作知识产权,也得不到保护。1976年颁布的美国《版权法案》(Copyright Act)和1991年欧盟颁布的《计算机程序法律保护指令》(European Union's 1991 Directive on Computer Programs)将计算机程序归为文学作品并给予版权保护。其他大部分国家也纷纷效仿。
但是这种保护作用也许没有看起来那么大。它可以有效地阻止终端用户拷贝完整程序,但无法阻止其他研发人员在掌握其主要特征和原理之后,对代码稍作调整并编写成另外一套程序。20世纪90年代早期,微软“复制”了苹果电脑的桌面操作系统,宝兰(Boland)复制了Lotus 公司的电子制表,苹果公司和Lotus都曾提起过诉讼并以为能胜诉,但结果他们全输了。
法院的判决支持了“复制者”,他们认为微软并没有逐行抄袭苹果公司的代码,只是模仿了苹果公司的“外观和感觉”,宝兰也没有盲目地复制Lotus公司的全部代码,只是应用了部分原理。根据版权法规定,要获得版权保护,作品必须是首创的,但不一定是唯一、独特的。微软和宝兰公司声明他们没有复制其他公司的作品,而是在创作自己的作品,也可以主张自己的版权。但法院的判决警醒了整个行业,让他们意识到版权对计算机程序保护不够,需要从某些方面进行加强。
专利能解决这个问题吗?各式各样的企业,不管是美林证券(Merrill Lynch)还是零售连锁沃尔玛,都认为他们的计算机程序符合专利保护的条件。从美林证券的股票交易管理系统,到沃尔玛的库存控制系统,还有数以千计像他们一样的企业,都希望让他们的软件系统能获得与大楼和设备等实物资产一样甚至更好的保护。公司到了晚上都会给自己的仓库上锁,同时他们也希望能够给里面的知识产权上一把专利之锁。
美国最高法院在1981年戴蒙德诉迪尔案(Diamond V.Diehr)的判决中支持了计算机程序的专利申请,其理由是该申请满足了新颖性、非显而易见的创造性和实用性这三个标准。这个判例之所以引人注目,是因为专利局曾经以“专利法明确排除了数学公式”为由否决了一项以计算机为基础设备研发合成橡胶的专利申请。法院认为,尽管“诸如此类”的计算机程序,或“计算机程序本身”不能获得专利保护,但是满足了发明性要求的计算机程序不在排除之列。法院已经区分了程序本身的底层代码和程序对商业过程产生的技术效应,前者是无法申请专利的,而后者却可以。
1998年,美国上诉法院在美国道富银行(State Street Bank & Trust Co.)诉签名金融集团(Signature Financial Group Inc.)一案中判决以计算机程序为基础的“商业方法”符合专利申请标准,从此,基于计算机技术的商业方法也属于专利授予范围。法院认为,该“商业方法”符合了新颖性、非显而易见性和实用性的专利判定标准。另外,该法院也意识到,要区分业务方法的数学代码和商业方法本身是很困难的。在电子商务中,软件就属于方法。它没有外在的、实体的和看得见摸得着的东西。
道富银行案成为美国专利政策的一大分水岭。此后,美国专利商标局批准了数千项商业方法专利。作为(当时)全球最大的电脑销售商,戴尔的成功在于将每台电脑按照客户个性化要求进行定制,并比竞争对手更快地交付。它通过70多项专利保护自己的业务,其中甚至包括一项关于将电脑放进集装箱方式的专利。
佩里·哈特曼(Peri Hartman)在出版业并不出名,但是他拥有一项“通过通信网络下达订单的方法和系统”专利,可使顾客仅需一次点击就能完成订单(美国专利标号5960411)。这项专利技术是亚马逊成功的关键因素。在专利申请书中,亚马逊网站的CEO杰夫·贝索斯(Jeff Bezos)出现在佩里·哈特曼的名字之后,他们将这套系统称为“一键下单”。但由于这项技术明显缺乏创造性,据詹姆斯·格莱克(James Gleick)在《纽约时报》上的说法,当时的专利审查人员在核准该项专利申请之前曾经对此产生过质疑。随后,亚马逊网站起诉了其最大的竞争对手邦诺书店(Barnes & Noble),强制对方将其网上订购系统改为必须点击两次的过程。(www.xing528.com)
杰夫·贝索斯对他的“宝贝”报以很大的野心,他在申请陈述中写道:“虽然本发明已被描述为各种实施例(基于亚马逊网站),但并不是说本发明仅限于这些实施例。任何符合该发明核心精神内的变种应用,对相关领域的技术人员都将具备显而易见性。”
贝索斯巧妙地运用专利的合法范畴将那些不确定的和不为人知、但有可能被相关领域技术人员想到的应用方式都纳入受专利保护的范围之内。换句话说,如果一个熟悉网络销售的人在此之后也想到了类似的使用方式,即使他们的想法还未完全实现,实际上也在哈特曼/贝索斯专利的覆盖范围之内。这意味着专利申请人无须为每一种具有细微差异的发明分别申请专利。在亚马逊案例中,哈特曼和贝索斯认为,“专业技术人员和希望看到改进的人会见到一块亚马逊的‘禁止侵权’告示牌”,这块告示牌可以一直持续20年,这几乎相当于于一个互联网企业的生命周期。
这导致了大量现有或常见的想法,通过在计算机上首次实现后被注册成了专利。专利商标局已经给团购(群体买家可以协商打折)、专业咨询服务以及在文本中生成脚注等颁发专利,甚至为“一旦顾客询问同类竞争者的较低价格,就立刻降低售价”的系统授予了专利。在给联邦政府针对微软的反托拉斯诉讼提供建议时,宪法学教授劳伦斯·莱西格(Lawrence Lessig)说:“这是一种灾难和不计后果的重大改变。我认为这是网络空间创新面临的最大威胁,但同时我也非常怀疑是否所有人都能及时明白这一点。”
谷歌公司主席埃里克·施密特(Eric Schmidt)认为专利诉讼大战会阻碍创新。《华尔街日报》就这件事可能造成的后果对其进行采访时,他认为未来的新公司将会面临更激烈的专利战争,甚至还未起步就夭折了。“谷歌现在发展得很好,微软现在发展得也很好,但让我来告诉你失败者在哪里。想象一下,假如年轻的安迪·鲁宾(Andy Rubin)(安卓系统的联合创始人)正努力推出新型号Danger手机(鲁宾在安卓之前联合创建的智能手机公司)。他如何才能够获得1.0版本手机所需要的专利?这就是问题的症结所在。”原本旨在鼓励创新的专利体系事实上正在阻碍创新。
但是按莱西格的话来说,没有任何迹象表明专利商标局想要“搞明白”问题出在哪里。在第705号相关业务分类中,对符合该分类专利申请对象的描述中,甚至将如下的常见行为都包含在内:“(1)确定你的顾客是谁,以及他们所需的产品和服务;(2)告知顾客你的存在,向他们展示你的产品和服务,并让他们购买。”而第705号分类的内容是“通过某项技术转移到投资者希望通过该技术达到的目标结果”。它还援引了一项关于销售团队的专利申请书(专利号6070149)中的一句话,“本发明所涉及的虚拟销售人员,更具体来说,是指能够协助计算机用户以与人类销售代表基本相似的方式完成网上销售交易的软件”。
美国法庭迟迟没有意识到这种与人类现有行为“实质性相似”的专利正在濒临丧失显著性,并有可能对未来出现的真正发明造成阻碍。2010年,美国最高法院否决了两名发明者伯尼·比尔斯基(Bernie Bilski)和兰德·华沙(Rand Warsaw)提出的一项有争议的专利申请,后者曾为一项针对能源公司对冲投资的投资策略编写了一个软件程序。法院认同该软件使用了一台设备(计算机),并且对过程进行了改变,因而可以通过美国专利及商标局所谓的“机器或转换”测试(程序专利或需依附于特定机器或设备,或需能够将物品或材料转化为“不同的状态或物品”),这会大大增加该申请的成功率。但是法院最终认定该程序本质上是一种抽象的过程,而不是实体过程。该判决暂缓了这一危险进程。
世界上其他各国的专利部门一直不愿批准类似专利申请。欧洲专利局表示,美国和欧洲这方面的主要差异在于“在欧洲,发明对象必须具备技术特征,而在美国,不论以任何形式在计算机上完成的发明都具备专利申请资格”。对于能够解决某种商业问题但其“技术差异性”仅仅体现在用软件替代了机械方法本身的专利申请,他们通常不会批准。这也是为什么欧洲专利局驳回了亚马逊的专利申请(尽管亚马逊会继续上诉)。他们坚持,软件本身不构成技术差异性。德国、英国以及其他欧洲专利局也遵循这个原则,中国也是一样。
电脑软件现在已经被深深地整合到几乎所有商业过程当中,以至于向一个程序授予专利就如同是向一个企业的心脏和灵魂授予专利。美国的专利政策向所有计算机化的商业方法敞开了大门,这对创新和社会公平将产生重大影响。
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