受外国直接投资在资本、就业以及技术转让等方面带来的潜在利益的推动,各国一直通过激励措施以及建立投资促进机构来吸引外国资本。此外,在改善国内资源开发以及全球可持续发展目标的推动下,越来越多的国家制定了政策和计划,支持其企业在海外进行投资。作为对这些国内举措的补充,各国又通过谈判,签署了大量促进外国直接投资的双边和多边协议。但是,越来越多的人意识到外国直接投资的不足,它并不总是有助于东道国经济的可持续发展。同时,外国直接投资对环境的影响也是一个有争议的问题。为了使外国直接投资有效地促进经济的可持续发展,传统投资模式需要转变,政策制定者需要确定如何帮助和推动这一变革。
全面可持续发展是讨论如何促进国际投资中可持续发展的先决条件。目前,最著名的可持续发展概念出现在1987年世界环境与发展委员会发表的《我们共同的未来》报告里面:“满足当代的需要,且不危及后代满足其需要的能力的发展。”[4]可持续发展是一个多元化的概念,包括三大支柱:经济、环境和社会。三者的有机作用体现了完整的可持续发展观念。由此就将经济和非经济目标巧妙地结合于一体。涉及这三个领域的政策必须相辅相成,以达到可持续发展的目标。在理解其中的意义的时候,应该指出,首先,不可以将可持续发展简单地解释为生态可持续性;其次,它也不是一个能够包罗万象的概念,应该阻止可持续发展内涵的过度扩张。
可持续发展的概念其外延不断扩大,扩展到了人类生活的更多方面。[5]如何将可持续发展原则应用于国际法的各个方面是当前面临的一个重要问题。这也是国际投资法无法避免的挑战。国际投资协议的首要任务当然是对投资进行保护与促进,全部依靠国际投资协定实现可持续发展的目的多少有些强人所难。然而,投资协议应该是支持可持续发展的,或至少不能变成实现可持续发展的障碍。现有的双边投资协议中的某些规则与可持续发展的原则相违背,对可持续发展目标的实现产生不利影响。必须用可持续发展的观点来批评和解构国际投资规则。回顾国际投资管理实践,会发现许多的双边投资协定的现行规则对于可持续发展目标的实现是不利的。政府在可持续的经济、社会和环境发展方面扮演着十分关键的角色。如果想妥善解决保护投资者和可持续发展之间的矛盾,最关键的就是在投资者权利保护与东道国管理外国投资的权力之间找到一个平衡点。在这方面,应加强国家监管权的概念。作为一个有独立主权的国家,管理外国投资活动是国家经济主权的正当含义。[6]但是,现有东道国的合理的监管权被忽视,[7]使得权利和义务关系处于不平衡状态。同时,更多的国际投资协议使投资者可以利用投资争端仲裁机制解决争议,从而慢慢抛弃穷尽东道国国内救济的前置条件,加上高昂的赔偿成本,这些因素都限制了东道国合理地行使对外资的规制权。(www.xing528.com)
其次,在国际投资法律关系里面,有投资者、东道国以及投资母国这三个主体。早期的国际投资条约一般是基于对投资者享有的权利与东道国承担的义务进行规制,从而刺激投资,基本不提及投资者的义务,更不用说承担负责任的投资的义务。国际投资法是一个基于大量国际投资条约的国际法律机制,[8]在许多层面受到批判,原因之一便是国际投资条约为投资者创造了权利而怠于设定义务。在东道国,不管个人或社会群体受到跨国投资者有关人权方面或是环境方面的损害,都不可能通过国际投资条约寻求国际法下的救济。[9]
在国际投资的缔约实际操作中,要注意可持续发展目的价值导向意义,国际投资法的宗旨以及使用的措施均应该重视可持续发展。在实质性条款和执行方面,国际投资法和政策制度可能是目前存在的最强大的国际制度。但是,为了保持其合法性并获得关键利益体的支持,规制的目标需要扩大到包括可持续发展,维持实质性条款的平衡,进一步完善争端解决机制的建设。在缔结一项国际投资协定时,从序言到正文、从实体到程序都应体现可持续发展的理念。无论国际投资条约的缔结和执行如何,都应考虑可持续发展。国际投资条约的许多条款没有直接促进可持续发展,但其某些条款可能严重限制了可持续发展目标的实现。
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